裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上易字第775號刑事判決
裁判日期：民國99年01月26日
裁判案由：背信
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上易字第775號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人林伯祥律師
王銘鈺 律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字第1213號中華民國98年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第23421號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審認事用法皆無不合，量刑亦稱允當，應予維持，並引用原審判決記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告甲○○經原審輕判應執行有期徒刑8月後，猶不知反省，遽指原審有未盡調查之能事；況被告至今尚未對被害人銥衛公司為任何賠償，亦未達成和解，且矢口否認犯行，窮詞狡辯，意圖延宕訴訟，顯見惡行非輕，檢察官就被告背信既遂部分具體求刑有期徒刑4年，背信未遂部分具體求刑有期徒刑2年，原審竟僅科處有期徒刑6月、2月（應係4月之誤），定應執行刑為有期徒刑8月，量刑顯然過輕，難認允當，應請撤銷原判決，另為適當之判決云云。而被告上訴則否認有背信之犯行。
三、惟按維護刑事被告之防禦權，乃公平審判基礎之一，被告在訴訟過程中，對於被訴事實所作之答辯，要屬防禦權之行使，事實審法院固得本於確信，而為適當之斟酌，但不能僅因被告一再答辯，即有偏見，尤不能憑以認其無悔改之意（最高法院97年台上字第5061號判決意旨參照）。同理，檢察官以被告矢口否認犯行，即認被告毫無悔意，而執為應加重判刑之理由，並非可採。至被告 何健治 因本背信案所造成告訴人銥衛公司之損失，依告訴人之指陳，約為營業額100萬元（惟損失金額之計算，應扣除人事成本、稅金之支出），損害情節尚非重大；檢察官於起訴書就被告犯背信既遂部分，具體求刑有期徒刑4年，背信未遂部分，具體求刑有期徒刑
2年，殊嫌過重；原審未受檢察官具體求刑之拘束，酌情分別科處有期徒刑6月、4月，並定應執行刑為有期徒刑8月，量刑尚稱妥適。檢察官之上訴指摘原判決量刑太輕，顯無理由。而被告於本院最後審理時亦已坦承犯行，則其上訴否認犯罪，自亦無理由，均應予以駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國99年1月26日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官李嘉興法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國99年1月27日
書記官郭蘭蕙附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度易字第1213號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林伯祥律師
王銘鈺律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第23421號），本院判決如下：
主文甲○○犯背信罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又犯背信未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○自民國93年9月間至95年11月間，受僱於於址設高雄縣鳳山市○○路○○○號之銥衛科技股份有限公司（下稱銥衛公司），擔任業務經理一職，負責該公司電子材料、電子零組件等產品之銷售及與銥衛公司之客戶聯繫業務，為銥衛公司處理事務之人，對銥衛公司負有忠誠執行業務之義務。詎其明知 陽寰宇 實業有限公司（業已變更組織為陽寰宇電子股份有限公司，下稱陽寰宇公司）與銥衛公司之營業項目相同，均為電子材料批發業、國際貿易業，而互為競爭之對手，竟基於為陽寰宇公司不法利益之意圖，以下列方式違背其任務：
㈠、於95年1、2月間（起訴書誤載「95年間」，應予補正）某日，主動以電話向銥衛公司客戶五寰國際開發有限公司（下稱五寰公司）負責採購之業務經理 范揚 ？表示：要介紹陽寰宇公司 方恭茂 經理與其認識，五寰公司向銥衛公司購買之熱敏電阻等電子零件組產品，陽寰宇公司均有，價格亦相同如有需要向陽寰宇公司索樣、購買等語，並提供五寰公司業務經理方恭茂之聯絡方式與范揚？，使范揚？認知陽寰宇公司係銥衛公司之業務部門，而自95年4月18日起開始向陽寰宇公司訂購電子零件產品，並自95年6月起至同年12月底，停止向銥衛公司訂購電子零件產品，以此方式而為違背其任務之行為，致銥衛公司受有營業利益減少之損害，總計短少對五寰公司自95年4月18日起至同年12月25日止，新臺幣（下同）99萬2,465元營業額之利益。
㈡、於95年7月間某日（起訴書誤載「95年間」，應予補正），甲○○偕同陽寰宇公司業務 林欣 一同前往銥衛公司客戶新盛力科技股份有限公司（下稱新盛力公司），於新盛力公司會客室內，居中介紹陽寰宇公司業林欣與該公司之採購人員 陳樽霖 ，並表示：陽寰宇公司係銥衛公司之海外子公司，其生產之熱敏電阻等零件產品與銥衛公司相同，若有需要，可向陽寰宇公司索樣、訂購等語，以此方式而為違背其任務之行為，致陳樽霖認知陽寰宇公司確係銥衛公司之海外子公司，而向新盛力公司之主管提出是否轉向陽寰宇公司購買所需之電子零件，惟經該公司主管開會後，決定仍繼續與銥衛公司交易，致未生損害於銥衛公司之營業利益而未遂。嗣於95年11月間，甲○○離職後，接任銥衛公司業務經理之 蔡承儒 發現五寰公司訂單流失，復因銥衛公司員工 侯柏全 在操作銥衛公司內之電腦時，在該電腦硬碟內，發現銥衛公司上游廠商永臻電子工業股份有限公司（下稱永臻公司）之業務 江長泰 本欲寄予陽寰宇公司之承認書，卻寄至甲○○所使用帳號「[email protected]」之電子郵件信箱內，查覺有異，經向上開客戶查證後，始查悉上情。
二、案經銥衛公司訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
㈠、被告及其辯護人爭執卷附電子郵件係非法取得之證據，無證據能力部分：
⒈按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，
或真實之證據因取得程序之違法，而予排除之法則，而私人以錄音、錄影或電磁紀錄等行為所取得之證據，應受刑法第
315條之1與通訊監察保障法之規定，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟按刑法第315條之1第2款係規定：「以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論談話或身體隱私部位者，處3年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金。」該款犯罪，必須行為人「無故」為之，始得成立。
⒉本件卷附電子郵件係告訴人公司員工 莊銘仁 在其使用之電腦
硬碟中所取得，業據證人侯柏全於本院審理時證稱：卷附之電子郵件是我在使用辦公室內的電腦時所發現，並列印出來交給老闆的，我記得當時我是上網用Outlook要收信件，點進去之後竟然跑出原本不是我自己信箱內的東西，幾乎都是被告的電子郵件，我不知道為何會這樣。那天就是這樣，我很好奇所以我有點進去看，我看到很奇怪一些信件，我覺得很不尋常，所以我請董事長來一趟，並將這些資料交給老闆，因為被告當時有抄他的帳號就是「[email protected]」、「[email protected]」，所以我知道那是被告的帳號，我並不曾接觸過被告在公司使用的電腦，我也不知道為何我使用的電腦裏為何會被告電子信箱的郵件等語，已明確證述其取得卷附電子郵件之過程。而證人即銥衛公司資訊管理人員莊銘仁於本院審理時則證稱：在侯柏全電腦裡發現被告的電子郵件，可能之原因有兩個，一個是電腦維修時，被告使用之電腦硬碟整份備份而置入侯柏全的電腦中，另一種是電腦本身使用人使用後夾帶木馬程式，所以資料遭其他電腦使用人發現，一般工程人員在進行電腦重灌時，都會先將該電腦硬碟資料備份，之後再回存至重灌的電腦，當初老闆將該電子郵件拿給我看時，我有告訴他這是個人電子信箱郵件，因為老闆不懂電腦，而且我沒有辦法百分之百確定或找到被告使用的電腦是否是中毒，所以就沒有告訴老闆可能是電腦中毒所造成，而且我在銥衛公司工作4年間，除本件外，也曾有部門同事的電腦因為透過硬碟複製的情形，發生電子郵件資料跑到另1人的電腦裡面，而且亦有可能是電腦使用者曾經登錄過OutLook，並打上密碼，電腦就記住密碼，而可以藉由OutLook收取該使用者的電子郵件資料，而且硬碟整份備份時，因為備份密碼、帳號，當OutLook開啟後會開啟hotmail信箱，如果有使用帳號密碼的話，OutLook會自動開啟信件來看，當電腦的有key過並執行程式的話，就自然會顯示出來等語，已明確證述被告所使用之個人電子郵件信箱內之資料確實可能透過硬碟備份、病毒程式而可在他人電腦系統內讀取，已難認告訴人抑或其員工侯柏全係經由竊取被告電子信箱內之電磁紀錄方式而取得卷附之電子郵件資料，其取得上開電子資料之過程，自非屬「無故」，亦非出於不法目的，自有證據能力。
㈡、被告及其辯護人爭執卷附電子郵件，係屬審判外之陳述，無證據能力部分：
⒈卷附永臻公司採購專員江長泰於95年9月8日、9月11日寄
送至帳號「[email protected]」電子郵件信箱之電子郵件2份，其性質原屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟證人江長泰業以證人之身分到庭陳述其所見知悉之相關事實，並陳明上開電子郵件確係由其寄發至「[email protected]」之電子郵件信箱內，及製作該電子郵件之依據及過程，是上開電子郵件所載之內容已屬於證人江長泰所為證言之一部。且證人江長泰於本院審理時，亦以證人身分具結作證，接受交互詰問程序，本件已充分保障被告之對質詰問權，是上開書面陳述內容，均應認有證據能力（同院97年度台上字第3478號判決參照）。
⒉至於卷附有關陽寰宇公司業務林欣於95年9月20日寄送予「
世駿」之電子郵件、韓國KMIS公司於同年月12日下午12時19分寄發至帳號「[email protected]」電子郵件信箱之電子郵件資料，查上開資料與本案被告所涉犯背信犯行並不具有關連性，且均未傳喚該等電子郵件之製作人到場，以證人身分具結作證陳明上開電子郵件製作之過程及其內容，並使之接受交互詰問，保障被告之對質詰問權，揆諸前開說明，此部分之電子郵件資料，應認無證據能力。
㈢、被告及其辯護人爭執檢察官所提出告訴人銥衛公司負責人乙○○於偵查中之指訴，係屬審判外之陳述，均無證據能力部分。查，被害人、告訴人為被告以外之人，其等於被告之案件，本質上屬於證人以其等為證據方法，應依人證之調查程序，傳喚到場命其具結陳述，並接受被告之詰問；證人依法應命具結，以擔保證言係據實陳述，若有違具結之規定，未令證人於供前或供後具結，其證言即欠缺程序方面之法定要件，而難認為係合法之證據資料（最高法院93年度台上字第6578號判例、96年度台上字第178號、第537號、第3737號、第3869號可資參照）。本件告訴人銥衛公司負責人乙○○於偵查中所為之陳述，檢察官係以告訴人之身分予以訊問，並未依人證之調查程序，命其具結陳述，揆諸前開說明，告訴人銥衛公司負責人乙○○上開偵查中所為之陳述，無證據能力，不得作本判決認定之基礎。
㈣、被告及其辯護人爭執證人蔡承儒、 顏靖羚 、范揚？、陳樽霖、江長泰於偵查中檢察官面前經具結之證述，係屬審判外之陳述，均無證據能力部分：
⒈按刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問，屬人證調查證
據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行使，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事判斷之依據（參照司法院釋字第582號解釋），否則如未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯護人行使詰問權，則該有證據能力之證人陳述，即不得作為判斷之依據，惟其原有之證據能力並不因而喪失（最高法院97年度台上字第603號判決可資參酌）。
⒉證人蔡承儒、顏靖羚、范揚？、陳樽霖、江長泰之上開偵查
中所為之陳述，對被告而言，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然其等於檢察官偵查中所為之陳述，係經檢察官告以拒絕證言權、具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述，有上開證人之結文在卷可稽。核其製作筆錄過程，並無違法取供述或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，揆諸上開說明，本屬有證據能力之證人陳述。且於本院審理時，已依人證調查程序，傳喚顏靖羚、范揚？、陳樽霖、江長泰到場，命其立於證人之地位經公訴人、被告及辯護人當庭交互詰問，並使被告有與之對質及詰問之機會，認已完足為合法調查之證據，保障被告之對質詰問權，是縱使被告認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述不可採信，然上開證人既於本院審理期日到庭經公訴人、被告行交互詰問程序，已無妨害被告防禦權之虞。至於證人蔡承儒部分，被告及其辯護人雖爭執其上開偵查陳述之證據能力，然於本院審理期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問被告及其辯護人最後尚有何證據調查，被告及其辯護人始終未曾請求傳訊蔡承儒到庭加以詰問，且表示無其他證據聲請調查，有本院98年7月31日審判筆錄可稽，足認被告及其辯護人已捨棄對該證人之對質詰問權。復經本院於上開審判期日，依法定程序逐一提示並告以要旨，由被告及其辯護人依法辯論，而完足為合法調查之證據，自得採為判決之基礎。綜上，以證人蔡承儒、顏靖羚、范揚？、陳樽霖、江長泰於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，於偵查中所為陳述作為證據，並無任何不當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，當具有證據能力。
㈤、又本件檢察官、被告於本院審判程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，除被告及其辯護人爭執上開證人及卷附電子郵件，屬審判外之陳述，無證據能力外，就本判決所引用之其餘言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院認該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
二、訊據被告甲○○固坦承有於93年9月間至95年11月間，受僱於銥衛公司，擔任業務經理，負責銷售銥衛公司自行生產或外購之電子零件產品及與客戶間之聯繫業務，並曾於95年7月間，與陽寰宇公司業務林欣一同前往新盛力公司，與該公司採購人員見面之事實，惟矢口否認有何背信犯行。辯稱：並沒有向五寰公司范揚？說過，要介紹陽寰宇公司的方經理給他認識，林欣也不是我帶去找陳樽霖的，當天我去找陳樽霖，剛好在新盛力公司的大廳遇到陽寰宇公司的業務林欣也要去找陳樽霖，才會一起在大廳等陳樽霖，並沒有跟范揚？、陳樽霖說陽寰宇公司是銥衛公司的業務部門或海外子公司等語。
三、經查：
㈠、被告自民國93年9月間至95年11月間，受僱於銥衛公司，擔任業務經理一職，負責該公司電子材料、電子零組件等產品之銷售及與銥衛公司之客戶聯繫業務等情，業據被告自承明確，並有銥衛公司人事資料卡、切結書各1份、薪資領據單據影本共21紙在卷可稽。此部分事實，堪以認定。又陽寰宇公司係於95年3月14日設立，其營業項目與告訴人銥衛公司相同，均為電子材料批發業、國際貿易業，且陽寰宇公司自95年4月18日起至同年11月24日止，銷售予五寰公司之電子零組產品，與銥衛公司銷售予五寰公司之電子零組產品大致相同；而陽寰宇公司提供新盛力公司之電子產品樣品，與銥衛公司提供之產品相同等情，分別業據證人五寰公司業務經理范揚？證述明確，並有五寰公司97年9月15日（97）寰文字第001號、98年3月9日（98）寰文字第001號函檢附該公司與銥衛公司、陽寰宇公司間之交易明細表、銥衛公司95年1月至97年之銷售明細表附卷足憑。是陽寰宇公司與銥衛公司間，係互為競爭之對手甚明。
㈡、被告雖辯稱：並未居中介紹陽寰宇公司方經理、林欣與五寰公司范揚？、新盛力公司陳樽霖，更沒有跟客戶說陽寰宇公司是銥衛公司之子公司，以後訂單直接向陽寰宇公司下就好等語，惟查：
⒈證人即銥衛公司業務經理蔡承儒於偵查中檢察官訊問時證稱
：我剛接被告之職務後，有與該2公司聯絡並對照報表，發現訂單有減少，其中五寰公司幾乎沒有訂單，跟五寰公司聯絡後，該公司范揚？很明確向我表明被告先前曾介紹其與陽寰宇公司為交易，新盛力公司的陳樽霖也是跟我講說被告帶
1位林小姐到他們公司，說陽寰宇公司是銥衛公司之海外總代理，可以直接將所需的電子零件，向陽寰宇公司索樣並經測試通過後，向其下單等語；證人即銥衛公司業務助理顏靖羚於偵查中檢察官訊問及本院審理時亦證稱：被告之前是我的上級長官，他是業務經理，銥衛公司沒有1位叫方經理之人，被告用公司和自己的私人信箱聯絡客戶，我有詢問被告為何銥衛公司有些客戶突然停止交易，被告說是因為產品異常導致客戶抱怨，後來新上任的業務經理蔡承儒有去找客戶聯絡，新盛力公司、五寰公司有說被告曾帶人向他介紹這是銥衛公司的關係企業，可以找他合作等語，均已明確證述被告於任職告訴人銥衛公司業務經理期間，雖向銥衛公司之客戶介紹陽寰宇公司之產品等情，核與后列之證人所述大致相符（詳如后述）。
⒉關於五寰公司部分：
⑴、證人范揚？於偵查中檢察官訊問及本院審理時具結證稱：
被告在銥衛公司任職期間，有打電話給我說介紹陽寰宇公司方經理跟我認識，被告有給我方經理的電話，叫我用電話跟方經理聯絡，因為銥衛公司及陽寰宇公司賣給我們公司的商品、價格都一樣，我先前不認識陽寰宇公司的方經理，被告介紹我們向陽寰宇公司買貨後，我們公司就與銥衛公司停止交易，而轉向陽寰宇公司購買，在被告介紹我認識方經理之前，我們公司未曾與陽寰宇公司有過交易，因為被告在銥衛公司擔任業務經理，我們公司產品都是銥衛公司所提供，且當時銥衛公司都是被告在主導，他告訴我陽寰宇公司的貨品也是來自銥衛公司，我就以為陽寰宇公司是銥衛公司的業務部門等語，核與證人即五寰公司採購人員 翁育慈 於本院審理時亦證稱：95年1月至10月間，被告有跟范揚？說我們要轉訂單，後來才轉到陽寰宇公司，我知道這件事應該是范揚？跟我講的，叫我說以後的訂單轉到陽寰宇公司等語大致相符。
⑵、辯護人雖以：證人范揚？證述95年3、4月，五寰公司就
停止與銥衛公司交易，然依交易明細及發票資料顯示，95年4月、5月，五寰公司仍有與銥衛公司交易，證人范揚？所述不實等語。然依通常之社會生活經驗，一般人在陳述其過往經歷之突發事件時，由於個人記憶、認知、理解、表達能力等因素，以及因事發時間經過日久，以致日後對同一事件之描述，並無法一字不漏鉅細靡地重複陳述，此乃事理所當然，實難令證人於事隔3年多後，仍能就同一事件為百分之百正確之陳述。況本件被告居間介紹陽寰宇公司方經理之時間係在95年1、2月間，五寰公司開始首次向陽寰宇公司下訂單之時間亦係在同年4月18日，業據上開證人證述明確，並有五寰公司97年9月15日（97）寰文字第001號、98年3月9日（98）寰文字第001號函檢附該公司與銥衛公司、陽寰宇公司間之交易明細表、銥衛公司95年1月至97年之銷售明細表附卷足憑。且就上開交易明細交叉比對結果，五寰公司於95年4月18日首次向陽寰公司訂貨後，固仍有於同年4月20日至4月26日及同年5月間，先後向銥衛公司訂購之電子材料產品金額合計49,896元、213,808元之產品，然自95年6月起至同年12月止，確實均未曾再向銥衛公司訂購相關電子材料產品；反觀五寰公司與陽寰宇公司間之交易情形，自95年4月18日首次交易後至同年12月底，每月均有密集之交易，且交易總金額亦高達99萬2,465元，有上開交易明細資料可佐，業已足徵證人范揚？證述：經由被告介紹後，確有將訂單轉至陽寰宇公司一節屬實。是縱令證人范揚？關於五寰公司究係何時停止與銥衛公司進行交易一節，所述與實情不符，亦不足以影響法院對於本件事實之認定。
⑶、又證人即原任職陽寰宇公司經理之方恭茂於本院審理時雖
到庭證稱：我認識被告，但被告從來沒有介紹我跟范揚？認識，五寰公司是我上網開發的，是我自己主動打電話去找范揚？的等語。然證人方恭茂確係由被告以電話向五寰公司范揚？推荐，並提供方經理之聯絡方式，而由范揚？主動聯繫一節，業據證人范揚？證述如前，證人方恭茂上開證述情顯與范揚？所述不符。且其復證稱：銥衛公司的產品都是小零件，五寰公司用不利，所以我們賣給五寰公司的東西，並不會跟銥衛公司的產品發生衝突等語，惟依五寰公司與銥衛公司、陽寰宇公司間之交易明細資料交叉比對結果，五寰公司95年4月18日起向陽寰宇公司訂購之電子零組，核與該公司歷來與銥衛公司交易之產品規格、品名大符，益徵證人方恭茂上開證述，與事實不符。本院審酌，證人前曾任職於告訴人銥衛公司之競爭對手陽寰宇公司經理，其與本案被告具有利害關係，且其上開證述亦與事實有違；反觀證人范揚？與被告並無任何仇隙，當無甘冒受偽證罪責之風險，刻意設詞構陷之理，且其就五寰公司與陽寰宇公司、銥衛公司交易之經過情形，亦詳細說明，所述合乎常情，並與證人翁育慈上開證述相符。是應以證人范揚？所述較為可採，證人方恭茂上開證述，顯係迴護被告之詞，要不足採。
⑷、再者，五寰公司自95年4月18日起至同年12月31日，向陽
寰宇公司訂購相關電子材料產品金額總計為99萬2,465元有上開交易明細資料在卷可按。又證人范揚？復明確證稱：若被告沒有介紹陽寰宇公司方經理跟我認識，我們公司仍會向銥衛公司下單等語，被告上開居間介紹之行為，已使五寰公司將本應向銥衛公司訂購上開金額之產品訂單，轉向陽寰宇公司訂購，銥衛公司因而受有上開營業額減少之損失，其所受之上開營業額損害，與被告上開居間介紹具有競爭關係之陽寰宇公司方經理予證人范揚？間，難謂無相當因果關係。
⒊新盛力公司部分：
⑴、新盛力公司陳樽霖與陽寰宇公司業務林欣會面時，被告確
實在場一節，此為被告所不否認。且證人陳樽霖於偵查中檢察官訊問及本院審理時結證稱：95年1月至10月間，擔任新盛力公司資材部資供課的採購專員，工內容是收集供應我們公司產品的廠商，95年7月與陽寰公司林欣會面，林小姐是跟被告在公司大廳會客室，他們有聯絡我，我去會面時，被告帶林欣並肩坐著，林欣並介紹他們公司產品，兩家公司的產品相同，被告當時沒有推自己公司的產品，而是介紹陽寰宇公司產品，再加上他們說陽寰宇公司是銥衛公司的海外子公司等語，復有證人陳樽霖所提出之陽寰宇公司業務林欣名片附卷可按。上揭事實，亦堪認定。
⑵、被告雖以：當天我是要去拜訪陳樽霖沒錯，但只是碰巧遇
到林欣也要去拜託他，並沒有跟林欣一起去等語。然被告於上開會面過程，並未向陳樽霖推銷銥衛公司之產品，亦未為任何之表示，且林欣向陳樽霖推銷陽寰宇公司之產品時，被告確實在場一節，亦據證人陳樽霖證述在卷。被告既為銥衛公司之業務經理，為拜訪陳樽霖而前往新盛力公司，衡諸常情，為增加公司產品銷售之管道，理應向陳樽霖談及新盛力公司之營業狀況、有無需要銥衛公司給予何程度之配合或產品之需求，抑或攜帶相關電子材料產品說明資料供陳樽霖參考，何以其不僅未攜帶任何產品說明，反於陽寰宇公司業務林欣向陳樽霖推銷產品，甚且於陽寰宇公司業務林欣向陳樽霖表示陽寰宇公司係銥衛公司之海外子公司時，竟在旁未為任何反對之意思表示？其所為顯與常情不符。況被告確有向陳樽霖表示陽寰宇公司係銥衛公司之海外子公司一節，復據證人陳樽霖證述在卷，益徵被告是日確係為介紹陽寰宇公司業務林欣予陳樽霖，而與林欣共同前往新盛力公司甚明。其辯稱僅係巧合碰到等語，要不足採。
㈢、被告復稱：我在公司任職期間，業務都是最好的，並沒有為任何違背任務之行為等語。然查，被告確有於上揭時、地，先後以電話、當面口頭之方式，向五寰公司范揚？、新盛力公司陳樽霖介紹陽寰宇公司之方恭茂經理、業務林欣之事實，業經認定如前，被告辯謂無違背其任務之行為，已難認信其所述屬實。參以，被告離職後，銥衛公司員工莊銘仁在其所使用之電腦「outlook」系統中，發現該公司上游廠商永臻公司採購專員江長泰曾先後寄發銥衛公司、陽寰宇公司承諾書之電子郵件至帳號「[email protected]」之個人電子信箱，並轉寄至「[email protected]」之個人電子信箱，其收件人署名均為方經理等情，業據證人即銥衛公司負責人乙○○、廠長侯柏全、永臻公司採購專員江長泰證述綦詳。而被告雖否認上開「[email protected]」為其個人使用之電子信箱，惟坦承上開「[email protected]」帳號為其所有。又上開「[email protected]」係由銥衛公司 吳佩貞 擔任被告之業務助理期間，為被告所申辦之事實，業據證人即銥衛公司吳佩貞於本院審理時證稱：我之前是被告的業務助理，「[email protected]」是我幫被告申請的，我們公司只有1個英文名字叫「gibson」的人，就是被告等語。足認上開2帳號之電子郵件信箱確係由被告所使用無訛。證人江長泰雖證稱：該2封電子郵件是要寄給陽寰宇公司的方經理，可能是誤寄給被告等語。惟其於95年9月8日寄送銥衛公司承認書至被告「[email protected]」，其電子郵件內文之抬頭卻書寫為「方經理」；又於同年9月11日，寄送陽寰宇公司承認書，其電子郵件內文抬頭為「方經理」，卻仍寄送至被告「[email protected]」，有上開2份電子郵件在卷可稽。而證人江長泰係永臻公司之採購專員，其對於永臻公司之下游廠商之聯絡人，理應知悉甚詳，豈有事隔不到3日，竟均將欲寄送與陽寰宇公司之承認書，均寄至被告所使用之上開帳號？其所述顯不足採。上開電子郵件之收件人應係被告無訛。況自第1份電子郵件內容觀之，所附之承認書為銥衛公司，而其收件人抬頭卻係「方經理」，顯係將銥衛公司與永臻公司交易細節，寄與非銥衛公司之人，被告身為銥衛公司業務經理，竟未就此向該電子郵件寄送之人江長泰抑或銥衛公司反應？被告所為顯與常情未合。被告身為銥衛公司之業務經理，卻為與銥衛公司有競爭關係之陽寰宇公司利益，居間介紹銥衛公司之客戶五寰公司、新盛力公司負責採購之范揚？、陳樽霖與陽寰宇公司方恭茂經理、業務林欣，其有違背忠誠執行事務之行為，洵堪認定。
㈣、綜上所述，被告身為告訴人銥衛公司之業務經理，本應忠誠為銥衛公司執行產品推銷及聯繫客方之業務，而為上開違背其任務之行為，其謂無背信之犯行，自不足採信。至於被告及其辯護人向本院聲請調查「富致科技股份有限公司」與銥衛公司自95年1月至96年12月間之交易明細、「建準電機工業股份有限公司」及永臻公司與銥衛公司94年6月至95年12月止之交易明細云云，惟本院認相關交易明細及發票影本涉及各該公司之營業秘密有關亦不宜任意調閱，且告訴人銥衛公司與陽寰宇公司確係相互競爭關係之業者，被告上開背信犯行，已堪認定，上開證據之調查要與本案待證事實間無關連性，認無調查之必要性，應予駁回，併此敘明。
㈤、本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、按被告有關事實欄一之㈠部分行為後，94年1月7日修正，同年2月2日公佈之刑法，已於95年7月1日施行。而修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第2634號、27年上字第2615號判例，及95年度第8次刑事庭會議決議參照）。查刑法第342條第1項之背信罪，其法定刑得科或併科罰金刑，而刑法第33條第
5款有關罰金之最低數額部分，因刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣折算新臺幣條例第2條規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」；經比較新舊法之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款之規定有利於被告。
五、按背信罪為結果犯，其既遂、未遂之區別，以本人財產或其他利益是已否受有損害為準，與行為人意圖不法利益之目的，是否達無關（最高法院86年度台上字第2001號判決可資參照）。本件被告被告雖已向新盛力公司採購人員陳樽霖，以居間介紹陽寰宇公司業務林欣，並表示銥衛公司與陽寰宇公司的產品相同，陽寰宇公司係銥衛公司的海外子公司，可將訂單轉至陽寰宇公司之方式，而為違背其任務之行為，惟經新盛力公司主管決議仍繼續與銥衛公司交易，致未生損害於銥衛公司之營業利益，揆諸前開說明，應認被告所為如事實欄一之㈡部分，應僅成立背信未遂罪。是核被告所為事實欄一之㈠、㈡部分，分別係犯刑法第342條第1項、第2項之背信罪、背信未遂罪。被告雖已著手於如事實一之㈡所載之背信行為，惟尚未致告訴人公司之利益因此受有損害，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又修正前刑法第56條之連續犯對要件，本質上即為數行為，如連續數行為中之一部分行為係在95年7月1日新法施行前者，即依刑法第2條第1項從舊從輕原則之規定，成立連續犯之裁判上一罪，至發生於新法施行後之行為，即無從與施行前之行為，適用舊法論以連續犯，僅能各別論罪（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會紀錄第8號提案參照）。被告被告所為上開事實欄一之㈠、㈡之犯行，分別係在95年7月1日刑法修正施行前、後，揆諸前開說明，應予分論併罰。爰審酌被告身為銥衛公司之業務經理，每月領取6萬5,00
0元之薪資，有其薪資領據單可佐，本應忠誠執行其業務，明知陽寰宇公司與銥衛公司具有競爭關係，竟向銥衛公司之客戶五寰公司、新盛力公司人員介紹陽寰宇公司業務、經理，並告以可轉向陽寰宇公司訂購產品，對於銥衛公司之營業利益影響甚鉅，行為實有不該，復考量其前於92年間，已有因背信案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑3月確定，並於95年11月1日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，雖不構成累犯，但足認其素行未佳，且犯後猶不知悔悟，態度不佳，及其犯罪手段、目的，且迄今尚未與告訴人達成和解等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。並斟酌被告大學畢業、家庭經濟狀況等情形，就所犯事實欄一之㈡部分所處之刑，諭知以2,000元折算1日為其易科罰金之折算標準，以示懲儆。
六、又被告上開犯罪行為均在96年4月24日之前，且所犯之罪核與中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）第2條第1項之規定相符，復無同條例第3條限制減刑之除外情形，爰均依該條例第2條第1項第3款規定，減其上開各罪宣告刑期2分之1。又被告所犯如事實欄一之㈠之背信罪部分，既係於95年7月1日刑法修正施行前所犯，是該罪仍應依減刑條例第9條之規定，並經比較修正前後刑法第41條關於易科罰金之折算標準之規定，就其所宣告之刑減刑後，依中華對被告較有利之修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知如易科罰金以銀元
300元即新臺幣900元折算1日；就如事實欄一之㈡之部分，就其所宣告之刑減刑後，諭知同上即應以新臺幣2,000元折算1日。再者，於94年1月7日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之1罪，且該數罪均符合第41條第1項得易科罰金之規定者，適用90年1月4日修正之刑法第41條第2項規定，刑法施行法第3條之1第3項定有明文。次按減刑後之易科罰金或易服勞役之折算標準，仍宜照原標準定之；數罪併罰有二以上裁判，其易刑折算標準不同，均已確定，減刑後合併定執行刑時，其易刑之折算標準，依刑法第2條第1項但書意旨，擇最有利於受刑人之折算標準定之，法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項第16項、第34項分別定有明文。茲就本件減刑案件，應適用之法律新舊比較說明如下：
㈠、修法前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，修正施行後第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,
000元折算1日，易科罰金。」，是本件被告所犯上開2罪，減刑後合併定執行刑時，其易刑折算標準不同，經比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，應適用修正前刑法第41條第
1項前段規定，宣告易科罰金之折算標準。
㈡、又刑法第51條第5款，關於宣告多數有期徒刑定應執行刑之規定，於修正前係規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。經比較結果，修正後刑法並非較有利於受刑人，依刑法第2條第1項前段規定，仍應依修正前刑法定其應執行刑。
㈢、從而，本件被告所犯上開2罪，經減刑後均得易科罰金，復經本院定應執行有期徒刑3年6月，依刑法施行法第3條之
1第3項規定，自得適用修正前刑法第41條第2項規定，而認本案被告符合得易科罰金之條件。並依前開新舊法比較之結果，諭知以對被告有利之銀元300元即新臺幣900元折算
1日為其折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、第342條第1項、第2項、第25條第2項、第41條第1項前段，修正前刑法第41條第1項前段、第2項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1、第3條之1第3項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜到庭執行職務。
中華民國98年8月25日
刑事第十二庭審判長法官黃建榮
法官蘇揚旭法官李殷君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年8月25日
書記官李文廣本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。