裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第1767號刑事判決
裁判日期：民國110年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1767號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告高嘉成上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度審易字第1327號，中華民國109年7月27日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度毒偵字第1386號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國109年4月23日（原誤載為24日）13、14時許，在新北市○○區○○路000號5樓609室之原租屋處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命放置於玻璃球內點火燒烤，並吸食燃燒後煙霧之方式，同時施用前開毒品1次。嗣經警於同日19時23分許，在新北市○○區○○路000號之「水上鮮餐廳」查獲，由其主動交付外套口袋內第二級毒品甲基安非他命8包（毛重10.2公克）供警查扣，復得其同意搜索，於其上址租屋處扣得內有第二級毒品甲基安非他命2包（毛重1.2公克）、分裝袋數個，玻璃球9顆、磅秤1臺等透明塑膠盒1個及、吸食器1個及吸管1支等物品，並經採集其尿液送驗後呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品、第2項施用第二級毒品等罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文，且依同法第364條規定，於第二審之審判準用之。
又此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理者，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨、109年度台抗大字第1771號刑事大法庭裁定意旨參照）。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定，施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。惟毒品危害防制條例於87年修訂施行後，對於施用毒品者肯認具有「病患性犯人」之特質，基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項，將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號刑事大法庭裁定、109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
三、經查：㈠被告前因施用第二級毒品，經法院裁定送觀察、勒戒後，認
無繼續施用毒品之傾向，於89年11月28日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以89年度毒偵字第3035號案為不起訴處分；於92年間又因施用第二級毒品，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經裁定入戒治所施以強制戒治，於93年1月9日執行完畢釋放出所，此有被告之前案紀錄表及在監在押紀錄表附卷可稽。被告本案涉嫌於109年4月23日同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，與其最近1次因施用毒品而經強制戒治執行完畢釋放之日相距已逾3年，縱被告於此期間內有再犯其他施用毒品之犯行，揆諸上揭說明，因法律修正而仍應再予觀察、勒戒等處遇機會，不得逕行起訴。
㈡修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款固然規定：「審
判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，立法說明則以：本條例本次修正之條文施行前犯第10條之罪者，於修正施行後究應如何處理，爰參考87年5月20日修正施行之第35條規定（該條於92年7月9日曾修正），增訂本條過渡規定，以杜爭議。若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定等語。然本次毒品危害防制條例修正，對於施用毒品者強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。而檢察官依法有其多元化之裁量權，依修正後規定，並非僅能向法院聲請裁定觀察、勒戒或強制戒治，亦有可能逕為附命完成戒癮治療之緩起訴處分或為其他附條件之緩起訴處分。修正增訂之毒品危害防制條例第35條之1，直接移列87年及92年修法之過渡條文，卻忽略該條例於97年增訂第24條附命完成戒癮治療之緩起訴制度及本次修正採多元化附條件緩起訴之立法本旨，故而解釋適用上未必能全然比照87年或92年修法時對於修正施行前繫屬案件之處理方式，適用上自應與時俱進。且該條文第2款前段所稱「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，旨在規範修正施行前已繫屬於法院之是類案件，法院應按其訴訟程序進行程度，適用修正後相關規定為審認，並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒。則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，俾檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬「依修正後規定處理」之範疇。至於立法理由究非法律條文，且所載由法院依職權為觀察、勒戒之裁定，僅止於謀求程序之經濟，並未兼顧被告得獲多元處遇之權益保障，宜解釋為例示說明，無從執此逕謂立法者有意排除其他修正後規定之適用。準此，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理之判決，依憑法條文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為求彈性適用，以期兼容並蓄，俾於程序經濟及被告利益間取得平衡，復衡以毒品條例為防制毒品危害，維護國民身心健康之立法目的，暨本次擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院就此類橫跨新舊法案件（少年保護事件除外），自得斟酌個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用（最高法院109年度台抗大字第1771號刑事大法庭裁定意旨參照）。
㈢從而，於毒品危害防制條例本次修正施行後，對於施用毒品
者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，法院是否以起訴程序違背規定而為不受理判決，自得斟酌個案情形決之。查本案係檢察官以同一被告前犯施用第二級毒品罪，業經提起公訴（起訴案號：臺北地檢署109年度毒偵字第459號，經臺灣臺北地方法院以109年度審易字第1122號案受理），於該案審理中追加起訴，於109年7月15日新法施行前之109年6月9日繫屬於原審法院，此有臺北地檢署109年6月8日北檢欽信109毒偵1386字第1099045673號函及其上原審法院收狀戳附卷可考（見原審審易卷第7頁），檢察官依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，雖未違背當時之法律規定及最高法院決議見解，但因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，其起訴程序即屬違背規定，且因檢察官起訴本案時，修正後之毒品危害防制條例第20條、第23條等規定尚未施行，檢察官自屬未及適用修正後之規定具體裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或附命完成戒癮治療緩起訴處分之多元化處遇；本院並審酌全案目前已繫屬於第二審，於審級救濟方面，與案件仍繫屬於第一審時之狀態不同，倘逕由第二審法院裁定觀察、勒戒，對被告乃屬不利、有失公平，自應由檢察官重啟處遇程序，針對本件個案再行具體審酌，為適法之處理，因而認本案應依刑事訴訟法第303條第1款規定諭知不受理之判決。檢察官上訴意旨以本案依新修正施行之毒品危害防制條例之規定不得追訴處罰等語，認有理由。於新修正施行之毒品危害防制條例施行後，本件起訴程序既違背規定，原判決未及適用新法而為實體有罪判決，於法未合，無可維持，應由本院將原判決撤銷，改諭知不受理之判決，且不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中華民國110年3月31日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官曹馨方法官許曉微以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐仁豐中華民國110年3月31日