裁判字號：最高法院89年台非字第492號刑事判決
裁判日期：民國89年12月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台非字第四九二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣嘉義地方法院，中華民國八十九年一月三十一日第一審確定判決（八十八年度易字第一一四九號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第四九○七號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則者，為違背法令。又前受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。為刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條所明定。本案被告甲○○前自八十五年年初起至八十六年八月十三日止，連續非法吸用化學合成麻醉藥品，經臺灣嘉義地方法院八十六年十月二十七日，以八十六年度簡字第一四九號判決判處有期徒刑四月，並於八十六年十一月二十八日易科罰金執行完畢，此項前科資料之資料表，已附在後案臺灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第四九○七號偵查，及臺灣嘉義地方法院八十八年度易字第一一四九號案卷中。而被告後案即本案犯罪時間，係自八十八年四月二十八日（誤載為十五日）起，至同年五月三十日止，連續施用第二級毒品安非他命，其犯罪時間係在前犯罪所科之刑執行完畢後五年之內，應屬刑法第四十七條之累犯。此有臺灣嘉義地方法院暨檢察署各該偵查、審判、執行及卷內所附判決，易科罰金繳納收據可證。而臺灣嘉義地方法院不察，於後案判決時，漏未適用刑法第四十七條論以累犯，自為判決不適法律，案經確定，合依刑事訴訟法第四百四十一條，第四百四十三條提起非常上訴，請將該判決違背法令部分撤銷，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則者，為違背法令，為刑事訴訟法第三百七十八條所明定。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，復於刑法第四十七條規定甚明。經查被告甲○○因自民國八十五年年初起至八十六年八月十三日止，連續非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命，前經臺灣嘉義地方法院，於八十六年十月二十七日，以八十六年度簡字第一四九號刑事簡易判決判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日，嗣於八十六年十一月二十八日准予易科罰金執行完畢，有附於原審偵查卷內之臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第五六六○號、執字第二九三三號、臺灣嘉義地方法院八十六年度簡字第一四九號卷可按。茲被告自八十八年四月二十八日起至同年五月三十日止，復因連續施用第二級毒品安非他命，經原審法院於八十九年一月三十一日，以毒品危害防制條例第十條第二項連續施用第二級毒品罪名（該罪法定本刑為三年以下有期徒刑）判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日，經核其犯罪時間在前開連續非法吸用化學合成麻醉藥品犯罪所科之刑執行完畢後五年之內，自屬刑法第四十七條之累犯。而本件所科之刑，已於八十九年十月二十四日准予易科罰金執行完畢，有臺灣嘉義地方法院檢察署八十九年十二月二十日嘉檢 森執 ６字第二六○一三號函及本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，故本件已無從依刑法第四十八條前段及刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，聲請法院以累犯裁定更定其刑。乃原判決不察，未依累犯規定加重被告之刑，自有不適用法則之違誤，案經確定，非常上訴意旨執以指摘，非無理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十九年十二月二十九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年一月四日