裁判字號：最高法院89年台上字第8064號刑事判決
裁判日期：民國89年12月29日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十九年度台上字第八○六四號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告煙毒案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年十二月二十三日第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第一六四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度少連偵字第七三○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以台灣高雄地方法院檢察署檢察官公訴意旨略稱：被告甲○○與已判決確定之劉○佑基於共同營利之概括犯意，自民國八十四年六月間起至同年七月底止，連續五次售賣毒品海洛因予張○洲，其售賣方式，係由被告提供海洛因，由劉○佑出面與張○洲交易，每次交易前，均由張○洲打電話呼叫劉○佑， 劉某 再回電話與張○洲約定交易之時間、地點、海洛因數量及價錢，第一次售賣海洛因地點在高雄市○○區○路旁，數量一兩，價錢新台幣（下同）十八萬元，第二次在同市○○○路與西陸街口售賣海洛因二兩予張○洲，價錢三十二萬元，第三次在同市○○○路售賣海洛因一兩，價錢十萬元，第四次在同市○○○路旁售賣海洛因價錢十七萬元，第五次在高雄市左營區蓮池潭旁售賣海洛因一兩，價錢十六萬元。因認被告涉犯修正前肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於販賣毒品部分科刑之判決，改判為被告無罪之諭知。已詳敘其調查、取捨證據之結果，應為無罪判決之心證之理由。就形式上觀察，原判決要無採證違背經驗法則、論理法則或理由不備之違背法令之情形。而公訴意旨係依劉○佑警訊之供述，認 劉某計 先後五次將被告提供之毒品售賣予張○洲；則劉○佑於警訊縱曾供稱伊於八十四年五月間，在大立百貨公司對面，向綽號「雞仔」以五十五萬元購買七兩海洛因之語，要與其先後五次售賣予張○洲毒品之來源無涉。原審未調查綽號「雞仔」者出賣海洛因予劉○佑之情，於判決理由內說明劉○佑五次售賣毒品之總價金為九十九萬元，而張○洲僅支付其二十七萬元，尚欠七十二萬元未付，與所供張○洲欠其五、六十萬元及三十萬元，俱屬不符，因將劉某所為不利於被告之證詞摒棄不採，無理由不備可言。被告與林○○麗素不相識，係由劉○佑居中轉手，將三十五萬元借與 林女 ，為借貸雙方及劉○佑一致供 陳無訛 ，則被告因林女屆期未返還借款，遂轉向居間經手借款之劉某追索要債，而劉某亦因之承擔該項債務，亦非情理所無，此所以劉某於審判中坦認欠被告錢，且供稱「林○○麗是我朋友的母親，是我將這張支票交給蔡○祥與黃○德，叫他們轉交給甲○○」、「餘款三十萬元是我欠甲○○，是借款三十萬元」等語，尤不能以其此項供述認與林○○麗之證詞有何不符。依劉○佑與蔡○祥之供述，其於八十四年九月五日劫殺張○洲後，因劉某自己亦受傷住院，乃委請蔡○祥將三十萬元交與被告，劉某隨即於翌
（六）日，在醫院經警逮捕，自無暇向被告取回林○○麗所交付之三十五萬元本票。該林○○麗經由劉○佑向被告借款三十五萬元後，僅自行返還五萬元，其對劉某嗣後託蔡○祥交予被告三十萬元之情，事前既無所悉，事後於尚未確認該款係劉某代其償還之前，而於審判中供稱伊仍欠被告三十萬元，祇還五萬元之語，亦非無所本。是原判決依證人劉○佑、蔡○祥、林○○麗、黃○德及何○慧等人之供證，綜合判斷認劉○佑交予被告之三十萬元係林○○美之借款，而非販毒之款項，其證據之取捨論斷，要無悖於證據法則可指。又蔡○祥、蘇○順及黃○松確於八十四年九月二十五日，經高雄市政府警察局左營分局借提訊問，並於該次訊問時始供稱劉○佑與被告一起售賣海洛因，毒品係由被告所提供等語。是蔡○祥於審判中所稱曾在所內與劉○佑借提時碰面，劉某告訴伊要將販毒之事推給被告，時間約在八十四年九月二十四日（按應係二十五日， 蔡某 誤為二十四日）之語，亦非全屬無據。原判決因之摒棄其於該次警訊之供述，並已說明蘇、黃二人所供俱屬傳聞之言，不足為不利於被告之認定。復以證人劉○佑於警訊及審判中之供述先後歧異，矛盾互見，敘明所供與事實不符，不足採信之理由甚詳。則原審縱未向看守所查證劉○佑與蘇○順、黃○松三人於八十四年九月二十四日有無碰面勾串可能，及就劉○佑否認其警訊供詞，辯稱係警員硬要其指證被告之語，未傳訊承辦警員為無益之調查，尚無證據調查未盡情形。檢察官上訴意旨徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，已不得據為第三審上訴之合法理由。且所指摘原判決違法情形，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年十二月二十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年一月四日
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