裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第653號刑事判決
裁判日期：民國99年08月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第653號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院99年度訴緝字第29號中華民國99年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署98年度毒偵字第49號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點貳捌柒公克），沒收銷燬之，上開甲基安非他命之外包裝袋壹個、玻璃球管壹支、塑膠球管貳支、填充器參支，均沒收。應執行有期徒刑拾月，扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點貳捌柒公克），沒收銷燬之，上開甲基安非他命之外包裝袋壹個、玻璃球管壹支、塑膠球管貳支、填充器參支，均沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以94年度毒聲字第126號裁定送觀察、勒戒，於民國94年5月5日因無繼續施用傾向釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第446號為不起訴處分確定。又因施用第一、二級毒品等案件，經臺灣嘉義地方法院以96年度訴字第462號判決各判處有期徒刑6月、2月，並定應執行有期徒刑7月確定，嗣經臺灣嘉義地方法院以96年度聲減字第1177號裁定予以減刑，並定應執行有期徒刑3月15日確定，於98年3月31日縮刑期滿執行完畢（本案不構成累犯）。 詎復基 於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年12月17日凌晨3、4時許，在嘉義縣東石鄉猿樹村121號朋友住處，先以將海洛因摻入香菸吸食方式，施用海洛因1次後；再基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在上開地點，以將甲基安非他命放入玻璃球燒烤方式，施用甲基安非他命1次。嗣於97年12月17日上午7時20許，為警在上揭處所查獲，並查扣甲○○持有之玻璃球管1支、塑膠球管2支、填充器3支、甲基安非他命1小包（驗餘淨重0.287公克）等物，經得其同意採尿送驗，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案係經被告甲○○於審理程序當庭表示認罪，而經本院裁定以簡式審判程序加以審理，則依據刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，且其為警查獲時所排放之尿液，經以氣相層析質譜法（GC/MS）確認鑑定，檢驗結果確呈海洛因代謝物嗎啡（施用海洛因後，經人體之水解代謝作用，會呈嗎啡陽性反應）陽性反應及甲基安非他命陽性反應，有98年1月6日詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及代號與真實姓名對照表各1紙在卷可資佐證（警卷第14頁，偵卷第18頁）；而扣案淡黃色晶體1包，經高雄醫院大學附設中和紀念醫院鑑定結果含甲基安非他命（驗餘淨重0.287公克），有該院98年5月15日高醫附科字第0980001598號函附之檢驗報告1份在卷足憑（原審卷第30、34頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
三、又被告前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以94年度毒聲字第126號裁定送觀察、勒戒，於94年5月5日因無繼續施用傾向釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，是被告係於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯本案施用海洛因及甲基安非他命毒品之犯行，自應依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
被告施用前持有第一級毒品海洛因及施用前、後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為應均為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。
五、原審認被告前開犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告前雖因施用第一、二級毒品等案件，經臺灣嘉義地方法院以96年度訴字第462號各判處有期徒刑6月、2月，並定應執行有期徒刑7月確定，嗣減刑為有期徒刑3月15日，於98年3月31日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，然本案被告之犯罪時間係發生於00年00月00日，前開案件尚未執行，故被告本案犯行自不構成累犯，原審誤引刑法第47條第1項規定加重其刑，於法自有未合。檢察官執此提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒並判處徒刑入監執行，猶未知警惕而再犯本案，足見其未徹底戒除施用毒品，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且被告坦承犯行、犯後態度尚屬良好暨其犯罪之動機、手段、高職畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。而扣案甲基安非他命1包（驗餘淨重0.287公克），係屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；至包裝上開甲基安非他命之包裝袋1個，係用於包裹甲基安非他命，防止其裸露、潮濕，便於攜帶，為被告犯罪所用之物，且為其所有，業據被告供明在卷（原審卷第50頁），又高雄醫院大學附設中和紀念醫院行政院衛生署草屯療養院鑑定時，既將該空包裝袋與甲基安非他命分別秤重，有前開鑑定書可佐，足認其與扣案之甲基安非他命並無不可析離之關係，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之；另扣案之玻璃球管1支、塑膠球管2支、填充器3支等器具，係供被告施用甲基安非他命所用之物，且為其所有，亦為被告供承在卷（原審卷第50頁），併依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國99年8月19日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官陳欽賢法官洪碧雀以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官魏芝雯中華民國99年8月19日附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。