裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第2106號民事判決
裁判日期：民國103年06月30日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記
臺灣桃園地方法院民事判決102年度訴字第2106號原告 吳富乾 原告 吳富彤 共同訴訟代理人 吳富凱 律師被告 吳成楨
吳成洲 吳成煌 吳忠遠 共同訴訟代理人 徐嘉明 律師上列當事人間塗銷所有權移轉登記事件，於民國103年6月10日辯論終結，本院判決如下：
主文被告吳成楨、吳成洲應將坐落桃園縣楊梅市○○段○○○○○地號土地、面積三百二十五平方公尺、權利範圍各十二分之一之土地，於民國一○一年十二月二十四日以贈與為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告吳成煌所有。
被告吳成煌、吳忠遠、吳成楨、吳成洲應將坐落桃園縣楊梅市○○段○○○○○○號、面積三百二十五平方公尺、權利範圍分別為被告吳成煌六分之一、被告吳忠遠六分之一、被告吳成楨三分之一、被告吳成洲三分之一之土地，於民國九十年七月四日以分割繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。
被告吳成煌、吳忠遠、吳成楨、吳成洲應將坐落桃園縣楊梅市○○段○○○○○○號土地、面積三百二十五平方公尺、權利範圍為全部之土地，於民國七十七年十二月十三日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為祭祀公業 吳從子旺 所有。
被告吳成楨、吳成洲應將坐落桃園縣楊梅市○○段○○○○○○○號土地、面積一百一十三平方公尺、權利範圍各十二分之一之土地，於民國一○一年十二月二十四日以贈與為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告吳成煌所有。
被告吳成煌、吳忠遠、吳成楨、吳成洲應將坐落桃園縣楊梅市○○段○○○○○○○號、面積一百一十三平方公尺、權利範圍分別為被告吳成煌六分之一、被告吳忠遠六分之一、被告吳成楨三分之一、被告吳成洲三分之一之土地，於民國九十年七月四日以分割繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。
被告吳成煌、吳忠遠、吳成楨、吳成洲應將坐落桃園縣楊梅市○○段○○○○○○○號土地、面積一百一十三平方公尺、權利範圍為全部之土地，於民國七十七年十二月十三日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為祭祀公業吳從子旺所有。
訴訟費用由被告吳成煌負擔十二之一、被告吳忠遠負擔六分之一、被告吳成楨擔八分之三，餘由被告吳成洲負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、坐落桃園縣楊梅市○○段○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）前為祭祀公業吳從子旺（下稱系爭公業）所有。系爭土地為包含原告等派下全體公同共有之財產，所為之買賣及移轉登記應得派下全員（公同共有人）至少過半數及其應有部分合計過半數之同意，否則不生移轉物權之效力。而系爭公業派下員現員有253人，業經法院確定判決認定係派下員者至少有47人，故出售及處分系爭公業之不動產，至少應有半數以上，即126名派下員之同意。縱僅以有確定判決認定之派下員人數47人計算，至少亦應有24名派下員之同意，始生效力。惟有上開經確定判決系爭公業派下員47人「以外」之另17人（其中有非派下者）明知系爭公業派下員眾多，原告等人及祖先等均為派下員，派下員即訴外人 吳長輝 未經全體派下員過半數之同意選任，竟偽造不實之派下員名冊，僅列名該17人為系爭公業之全體派下員，再由吳長輝於68年間向桃園縣政府登記系爭公業之派下全員只有17人，吳長輝並自任管理人，其後派下員之更迭悉辦理登記為上開17人等之繼承人。
二、訴外人 吳振坤 、吳長輝通謀（吳振坤為吳長輝所聘任的系爭公業總幹事，為訴外人 吳卓凌 妹之夫），由吳長輝偽以系爭公業管理人身分與另16人偽為系爭公業派下全員，將原告等人公同共有之系爭土地予以盜賣。先於77年12月13日，由吳長輝等17人為出賣人，將系爭土地以買賣為登記原因移轉所有權登記予 吳卓凌妹 ，並完成移轉登記。再於90年7月4日，以分割繼承為原因，將系爭土地移轉登記予被告吳成煌、吳忠遠（上開2人各筆地號權利範圍均為6分之1)、被告吳成楨及吳成洲（上開2人各筆地號權利範圍均為3分之1），並已完成登記。又於101年12月24日，以贈與為原因，被告吳成煌將所有系爭土地權利範圍各6分之1移轉登記予被告吳成楨及吳成洲（後2者再獲各筆地號權利範圍各12分之1)，並已完成登記。上開處分未得全體派下即系爭土地公同共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，或應有部分合計逾3分之2之同意，非屬有處分權之當事人所為之意思表示，不生物權移轉之效力，系爭土地之所有權人為系爭公業。原告為系爭公業之派下員，即祀產之公同共有人，請求被告將系爭土地之移轉登記塗銷，回復登記為系爭公業所有，並非請求回復登記為原告或某特定人所有，其餘共有人同意與否，並無影響，原告提起本件訴訟為適格當事人。
三、系爭公業之規約及規約序中明文，20名代表人，只有選任管理人以盡收租及祭典等一切義務，並無權利，遑論不肖變賣為祭祀祖先為目的而設立之祀產。蓋出售祀產將徹底破壞祭祀公業吳從子旺設立的目的。祭祀公業所有之不動產，依其性質本即不得買賣。且臺灣習俗上禁忌死後斷食，於立「鬮分字」、「鬮書」之際派下多斬雞頭共同血誓祀產應永為祭祀不得典賣，祭祀公業既為祭祀祖先而設立之不動產，本質上子孫應永遠保存，除非系爭公業有目的不能達成之廢止重大事由發生，否則本即忌諱買賣祭祀公業之祀產。「出售」、「處分」祭祀公業不動產，悖於祭祀公業設立目的，將使「祭祀公業」因之蕩然不存。準此，系爭公業之祀產，不得出售處分，殆無疑義，未經全體公同共有人同意所為之處分，對原告等人不生效力。
四、祭祀公業為非法人團體，其管理人並非公業之代表人或法定代理人，自無代表或代理公業之權限；所謂祭祀公業之管理人，至多僅為行政機關為管理連繫公業之窗口而己，管理人並無代表或代理祭祀公業全體派下員之權限，相關派下員權益仍應回歸民法共有關係決之。系爭土地於77年間之移轉登記，其買賣契約及不動產所有權移轉契約，係以「吳長輝為管理人」之名義為之，系爭土地之移轉登記未得全體派下員同意甚明。職是，吳長輝以管理人名義，未經派下全體（公同共有人）之同意，就系爭公業所有之財產所為之買賣及移轉登記，為無權代理及無權處分，對系爭公業（全體派下）不生效力。
五、被告之父為訴外人吳振坤、其母為吳卓凌妹，而吳振坤及吳卓凌妹為夫妻，上開人等為父母親子關係。吳振坤為系爭公業管理人吳長輝聘任的總幹事，亦為盜賣系爭公業土地之主謀者，吳振坤權柄系爭公業職位，把持系爭公業大小事務。於77年間，吳振坤及吳長輝通謀，由吳長輝偽以系爭公業管理人身分與另16人偽為系爭公業派下全員，將原告等人公同共有之系爭土地盜賣予吳振坤之妻吳卓凌妹，嗣再由被告等繼承。惟吳卓凌妹於77年間受讓移轉登記系爭土地時，系爭土地之實際所有權人及登記名義人均為系爭公業，此部分地政機關之登記並無違誤，是本件並無「土地登記名義人」與「真正權利人」不同一之情事；而上述等人均為系爭土地買賣關係之相對人（並非第三人），因此吳卓凌妹並非土地法第43條及民法第759條之1之「善意第三人」；至被告吳成煌、吳忠遠、 吳成禎 及吳成洲均為吳卓凌妹之繼承人，亦為系爭土地之分割繼承人，依法應承受被繼承人吳卓凌妹財產上之一切權利義務，徵之最高法院82年度台上字第2391號裁判意旨，本件自無土地法第43條及民法第759條之1規定之適用。
六、祭祀公業規約倘訂有管理人之選任方式，必待依該方式完成選任，派下員與管理人間之選任契約始行有效成立；系爭公業規約明定，所有派下員所選任（公舉）之20名派下員代表不得任意變更，其變更必須經由各該派下之全體派下員以「公推」方式選出派下員代表，並經義務之人連署蓋印過簿登記始生效力，程序昭明可稽。系爭祭祀公業之派下員眾多，系爭17人均因私授而取得派下員代表之身分，並非依系爭原始規約由全體派下員公推選出，自非合法之派下員代表。系爭17人既非「派下全員」，則僅由該17人選任吳長輝為公業管理人，並非合法。
七、祭祀公業係以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產。該公業之設立人及其繼承人全體均得為派下員；祭祀公業派下權之存否，屬私權事項，不以鄉鎮市公所出具派下員證明書為必要；民政機關核發之派下員全員證明書，係應當事人之聲請而發給，無確定私權之效力，本件核無信賴政府揭示之公開資訊情事。未登記之派下員並不當然喪失其派下員資格。原告等人為祭祀公業吳從子旺之派下員之事實，業經本院97年度重訴字第92號暨臺灣高等法院98年度重上字第246號確認派下權存在事件，以確定判決認定無訛。前開判決係「確認之訴」而非「形成之訴」，即明揭原告等人之派下員身分係與生俱來，僅以確認之訴即足，並非判決確定後始具有派下員身分。
八、臺灣之祭祀公業，係為祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，屬某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意；祭祀公業縱設有管理人，亦非祭祀公業之法定代理人，渠未經全體派下之同意而將祀產出賣與他人，並移轉其占有時，即難謂該派下係依約定之方法為使用收益，要屬無權處分行為，對祭祀公業（全體派下）不生效力。系爭公業派下員眾多，絕非戔戔可數的17人而已。本件系爭買賣暨移轉行為，均僅由吳長輝等17人為之，均未得系爭公業全體派下員即系爭土地公同共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，或應有部分合計逾3分之2之同意，非屬有處分權之當事人（即系爭公業）所為之意思表示，為無權代理及無權處分，當不生物權移轉之效力，系爭土地之所有權人仍為系爭公業。又公同共有人就公同共有物之處分，法律既已有明文規定，本件自應依成文法論斷，而無習慣（法）適用之餘地。
九、系爭公業因配合桃園縣政府辦理公用徵收事宜，自76年至82年止起被公用徵收共42筆土地，領有徵收補償費合計為新臺幣（下同）6億6,957萬5,837元。嗣於81年間，原告被告知，因上開土地遭政府公用徵收之故，核有徵收補償費將分配系爭公業派下成員，乃有參與81年10月29日及11月1日宗族會議乙事。原告雖曾參加81年10月29日及11月1日之宗族會議，然該次會議乃為討論祀產「徵收分配款」發放等事宜，而與被告所稱之系爭土地價款分配無關。況原告於發現執事者並未秉公處理全體派下員分配事宜，即未再參與後續會議，亦未領取任何款項，該次徵收款項由何人所領取，原告不知，亦未授權任何人代為領取。原告從未同意亦未追認吳長輝等17人出售任何祀產之行為，亦未曾領取任何買賣款項（包括徵收款），對被告所稱原告知情且參與析產事宜云云，原告否認之，被告應負舉證之責。
十、吳長輝等17人出售系爭土地之行為，並不符表見代理之構成要件，系爭公業（即全體派下員）當不須負表見代理之授權人之責。原告對於吳長輝等17人當時出售系爭土地情事，並無所悉，亦未曾同意，更從未分得伊等無權出售系爭土地分文款項。原告等人事後一知悉上述等人無權出售系爭公業土地且將款項侵吞入己，旋即搜集相關證據資料，對上開人等提起侵占背信等刑事告訴，現為臺灣桃園地方法院檢察署101年度調偵字第1494號、103偵續字第101、102號偵查中。
、綜上所述，訴外人吳長輝等17人偽為系爭公業之管理人及派下全員所為系爭土地之買賣及所有權移轉登記，將原告等人對系爭土地公同共有之權利摒除在外，致原告等人喪失系爭土地之公同共有。實則，系爭土地之債權行為及物權行為既屬無效，則系爭公業仍為系爭土地之真正權利人，惟系爭土地資料現仍以被告等人為登記名義人，自有妨害系爭公業全體派下員所有權之行使，基此，原告等人自得本於所有權之作用，依民法第767條第1項、第828條第2項及第821條規定，為系爭公業全體共有人利益行使所有人之物上請求權，請求將系爭土地之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有等語。並聲明：除訴訟費用負擔外如主文所示。
貳、被告則以：
一、依民法第821條規定，各共有人僅得於「對全體共有人均有利益」之情形下，起訴方屬適法。然本件原告之訴倘若有理由，將導致被告嗣後按系爭土地市價請求各共有人連帶負擔損害賠償等責任，此一結果對共有人全體勢必不利，原告起訴顯未慮及此，恐與民法第821條但書之規定有違；針對此一可能產生之不利益，桃園縣楊梅市公所合法備查之105名派下員已有多數以書面表示反對意見。是原告以民法第828條第2項準用第821條之規定起訴，是否適法，仍有疑慮。
二、本件原買賣契約係系爭公業與被告等前手吳卓凌妹所訂立，契約當事人係系爭公業（出賣人）與吳卓凌妹（買受人），如祭祀公業係基於出賣人的地位主張買賣無效則身於買受人之吳卓凌妹固為買賣契約之相對人。但本訴卻係由買賣契約之雙方當事人以外之原告等以共有人身分並以真正權利人名義提起本訴對輾轉取得土地所有權之被告主張權利，則被告應係土地法第43條所定應受保護之第三人，自應有最高法院41年台上字第323號判例之適用。易言之，被告係善意之第三人，信賴77年12月3日以買賣為登記原因、買賣雙方為訴外人吳卓凌妹及祭祀公業吳從子旺之土地登記公信力，並分別於90年間及101年間，從前手輾轉移轉登記取得系爭土地所有權。故被告已依法取得權利，原告提起本訴顯然違背民法第759條之1之規定及上開判例意旨。原告雖主張被告及前手吳卓凌妹並非「第三人」而僅係「登記名義人」，故無土地法第43條適用之餘地。然針對「祭祀公業吳從子旺於70餘年間究竟派下全員有何人、管理人係何人等情事之爭議」，吳卓凌妹對於其內部管理權或派下權有無等爭議毫無置喙之餘地、也無從查證，本係立於第三人之身分與之進行法律行為；遑論移轉登記近30年後之後手即被告能有任何權限或可能性去審核77年間祭祀公業吳從子旺有無內部派下權、管理權之爭議，暨當時之買賣及處分行為有無瑕疵，足證被告分別於90及101年間更係基於第三人之地位分別受讓系爭土地之持分，而應有土地法第43條及上開判例之適用。
三、民法第759條之1規定之意旨並非98年增訂時始創設，而係將歷來實務見解明文化，此由該條增訂理由係將司法院院字第1956號解釋、最高法院41年度台上字第323號判例明文化可稽。再者，系爭買賣係於77年登記完成，當時並無任何爭議存在，迄102年12月原告起訴始發生相關爭議。故原告本件起訴時民法第759條之1等規定早已開始適用，系爭土地登記之狀態自應受該已施行適用之法律保護，本件自無原告所稱「不應溯及既往適用民法第759條之1」之問題存在。
因此，依民法第759條之1之規定，應推定登記權利人即吳卓凌妹及被告有適法之權利；被告均係信賴系爭土地登記之第三人，分別已於90年及101年間（均為本件起訴繫屬前）依法律行為為物權變動之登記，故設若系爭土地原登記物權為不實，被告取得系爭土地所有權之效力亦不因原登記物權之不實而受影響。另系爭土地於101年12月24日曾以贈與為原因移轉登記，依實務見解，受贈人屬土地法第43條所應保護之第三人，故對此部分原告不得主張塗銷系爭土地所有權。被告間分別於90年7月4日及101年12月24日兩次移轉所有權登記之行為，應受土地法第43條及民法第759條之1等規定之保護。
四、系爭公業於74年10月19日經合法備查並核發派下全員證明之派下全員共計17人，有楊梅市公所備查資料可稽，故依斯時有效施行之祭祀公業土地清理要點第9條規定，倘派下全員證明書內容有誤，應由派下員或利害關係人向法院提起確認派下權之訴，俟判決確定後，再依確定判決更正派下全員證明書。系爭公業於74年10月19日經合法備查之「派下全員」為吳長輝等17人，經核與出具土地買賣同意書之人別均無二致，且於77年系爭土地完成移轉登記前，均無任何派下員或利害關係人依祭祀公業土地清理要點第9條之規定提起確認派下權之訴、遑論更正派下全員證明書，故系爭土地移轉登記時系爭公業經合法備查，且此後經20餘年均未經異議之派下全員為出具被證1同意書之17人。而派下全員證明書雖無確定私權之效力，但74年核發後至77年完成移轉所有權登記之期間，亦無任何人依法起訴挑戰該派下全員證明書之效力（系爭公業實係於98年底開始才陸續有其他派下員依確定判決增列）故前開於74年間該經公告期滿無人異議之派下全員名冊，乃相當於對公眾之事實通知，自應生公示及公信力。綜合相關卷證資料，⑴系爭公業之管理人於70年8月6日變更為吳長輝一人；⑵74年7月19日經核備之74年規約，亦載明管理人為一人，且針對不動產之處分派下員可開會決議授權管理人為全權之處理；⑶吳長輝等17人並於74年10月19日於公告且無人異議或提起確認之訴等程序後經合法核備為派下全員；⑷該17名派下全員嗣於76年間全數簽名出具同意書，同意授權管理人吳長輝全權處理包括系爭土地在內之處分事宜。故外觀上堪認斯時系爭公業吳從子旺（全體公同共有人即派下全員17人）已授與代理權予吳長輝，佐以77年12月13日系爭公業以系爭土地所有權人之身分與吳卓凌妹辦理土地所有權移轉登記時，必係以自己即系爭公業及管理人吳長輝之名義為之並於公契上蓋用大小章。吳卓凌妹信賴上開各項吳長輝確有代理權之外觀而與之交易，此一法律行為依民法第169條之規定自應受保護。
五、原告一再主張吳長輝等17人於系爭土地買賣時並非派下全員，故渠等所為之法律行為係無權處分、吳長輝係無權代理云云，惟依廢止前祭祀公業土地清理要點第9條規定（現行祭祀公業條例第17條同旨）。故是否為派下員，應視有無其他派下現員或關係人對於公告提出異議而定，如有爭執者，則應依法院確定判決而確定。關此，祭祀公業主管機關內政部之函釋亦採相同意旨，有關派下員大會參加人數及決議人數應如何計算一事，係以向民政機關申請備查之派下員名冊為準，故於77年系爭土地移轉登記時，經備查之派下全員為吳長輝等17人，然原告於斯時並未異議及提起確認之訴，依前開法律及實務見解，自無法遽以認定除吳長輝等17人以外之人於77年間即具有派下權；實際上，原告係於100年12月23日始依確定判決增列為派下員，為客觀上不爭執之事實，於77年間原告並非合法經確定判決備查之派下員，故吳長輝等17人之決議處分系爭土地及授權吳長輝為代理人之相關程序並無瑕疵；縱有瑕疵，亦僅係其餘派下員是否得向吳長輝等17人主張損害賠償責任之問題，與吳卓凌妹及被告無涉。
六、吳長輝等17名派下員於76年5月間以全體派下員身分出具書面同意書授權管理人吳長輝全權處理包括系爭土地內之相關不動產，之後數年處分土地之對價除繳納地價稅、土增稅、支付公業祭祀等開銷、開會之必要費用外，剩餘款項前後多次依決議分配予各房，以81年間為例，因設立人 子昇公 、 子旦公 派下代表各10房，故系爭公業提出2億元分配予20房、每房各1,000萬元。就原告而言，其2人與吳長輝是同一房之親叔姪關係，對於前述分配出賣土地所得款項之決議，亦同時於81年10月27日出席會議表示同意該房分得之1,000萬元先予託管。原告並隨後於81年11月1日書面簽署意向書，表示同意該筆1,000萬元之款項扣除代表人酬金後領出分配；分款金額並經原告吳富彤簽署切結書證明無訛，其中原告吳富彤甚且還於切結書中指明應將款項匯入其所有之華南銀行楊梅分行帳戶，故包括原告在內之所有派下員均已分得出售包括系爭土地在內之款項。故原告早於81年就已簽署書面同意分配買賣系爭土地所得價款，縱使76年間買賣系爭土地之法律行為有無權處分或無權代理等瑕疵，亦因原告等人之承認而治癒；詎原告等於簽署相關協議及切結書、所有房份於81年間均分得各1,000萬元之情況下，卻於20年後方回過頭來主張斯時之相關法律行為有瑕疵，除顯有違禁反言原則外、亦與誠信原則相違。亦即原告早已承認系爭包括系爭買賣在內之所有處分不動產行為係有效且已受領價款，卻於20年後刻意隱避此一對己不利之證據資料，意圖 羅織一斯 時吳長輝等17人處分不動產之行為係無權處分及無權代理之假象，原告提起本訴顯與誠信原則有違。
七、並聲明：原告之訴駁回。
叁、兩造不爭執事項：
一、原告提起本件時，為系爭公業之派下，即為系爭公業所有祀產公同共有人之一。
二、系爭土地前為系爭公業所有，於77年12月13日、90年7月4日、101年12月24日（原因發生日期）輾轉以買賣、分割繼承、贈與等為原因移轉登記與被告等，被告等人所有應有部分詳如起訴狀附表1之1、1之2所示（即如原告主張第二點所述之權利範圍，）。
三、訴外人吳卓凌妹買受系爭土地，出賣人系爭公業所列管理人為吳長輝。
四、原告提出系爭公業之規約為真實（如原證26）。系爭公業74年6月派下員會議通過之「祭祀公業吳從子旺管理租織規約」之決議已經法院判決決議不存在，即該規約並未有效存在（本院97年度重訴字第92號、臺灣高等法院98年度重上字第
246號民事判決）。
五、桃園縣楊梅市103年2月18日桃楊市民字第0000000000號函所附之文件形式上為真正（存於另案本院102年度訴字第2040號卷卷第244至306頁）。
六、上情有本院97年度重訴字第92號民事判決、臺灣高等法院98年度重上字第246號民事判決暨其確定證明書、本院99年度訴字第1811號民事判決、本院起訴證明書、本院101年度訴字第404號民事判決、臺灣高等法院101年度上字第1322號民事判決暨其確定證明書、臺灣省桃園縣土地登記簿、異動索引、土地登記第二類謄本、土地登記公務用謄本、土地登記申請書、桃園縣楊梅市公所函、系爭公業規約在卷可佐。（見本院卷第13至26頁、第33至38頁、第43至48頁、第57至67頁、第87至94頁、第143至150頁）
肆、兩造爭執事項：
一、原告提起本件訴訟，是否具有當事人之適格？
二、吳長輝是否為系爭公業之適法管理人？其以管理人之名義就系爭土地與被告所為之不動產所有權移轉，是否為無權處分？
三、倘上開不動產所有權移轉為無權處分，被告（包含吳成楨、吳成洲因贈與受移轉系爭土地應有部分是否吳成煌為無權處分）是否善意受讓系爭土地？或得主張民法第169條表見代理之規定？
四、原告之請求有無權利濫用之情事？
伍、本院之判斷：
一、原告提起本件訴訟，是否具有當事人之適格？按當事人適格，乃指當事人就特定訴訟，得以自己之名義，為原告或被告之資格，亦即就特定訴訟有無實施訴訟之權能。在給付之訴，祗須主張自己有給付請求權者，對於其主張為義務者提起，即為當事人適格（最高法院79年度台上字第1391號判決意旨參照）。本件乃由原告以系爭土地原為系爭公業之祀產，其即公同共有人之一、就共有物全部本於所有權，以自己之名義起訴，按民法第828條第2項規定準用第
821條，行使物上請求權而訴請被告塗銷移轉登記，回復共有物完整所有權，自得以各共有人之一名義為共有人全體（本件為系爭公業）之利益而起訴，本件訴訟之當事人，揆諸前揭說明，原告主張自己有請求被告塗銷所有權移轉登記之請求權者，即屬當事人適格。至於原告提起本件有系爭公業其他派下不同意，及請求後將如何使祭祀公業、或其他派下、或吳長輝等17人將如何負擔損害賠償責任或其他法律上之責任，與本件當事人適格無關，亦與原告提起本件係行使其法律上之權利無涉，附此敘明。
二、訴外人吳長輝是否為系爭公業之適法管理人？其以管理人之名義就系爭土地與被告所為之不動產所有權移轉登記，是否為無權處分？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。又不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民事訴訟法第277條、民法第759條之1第1項定有明文。此項登記之推定力，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張（最高法院99年度台上字第1998號、102年度台上字第1577號判決意旨參照）。民法第759條之1第1項之規定，乃以登記推定不動產物權之存在，而由否認該物權存在之一方當事人就其不存在負舉證責任，係為便於物權人主張權利而設，學理上稱為「物權公示之推定力」，其意旨在避免物權人負擔過重之舉證責任，進而維護物權之對世效力。惟在不動產物權變動之直接前後手間有所爭執者，不得援用推定力，而應由主張自己因該項登記所表彰之物權變動而取得物權之一方，就該次物權變動之適法性負舉證責任，始符合舉證責任分配之基本原則，亦無舉證責任過重之虞。系爭土地前登記為系爭公業所有，經分於77年12月13日移轉登記為吳卓凌妹所有（因買賣）、90年7月24日移轉登記為被告吳成煌、吳忠遠、吳成楨及吳成洲所有（因繼承）、被告吳成煌又於101年12月24日將其權利範圍各6分之1之系爭土地移轉予被告吳成楨及吳成洲所有（因贈與，並應有部分增加），被告等現有或曾有系爭土地之所有權，均係輾轉因繼受吳卓凌妹上開買賣為因取得系爭土地所有權，因此被告就為系爭土地所有權人之地位與吳卓凌妹同；另系爭土地移轉登記時，原告確為該祭祀公業之派下員（從被告抗辯原告為系爭公業派下20房子孫之一，曾經於81年間即參與公業土地被徵收分配款項會議，亦可明知），從而為系爭土地之公同共有人之一（再詳後述），兩造即為該項土地登記所表彰物權變動之「直接前後手」當事人（被告等人均係因以繼承而繼受吳卓凌妹之系爭土地所有權人地位），揆諸前開說明，應由被告就其取得系爭土地所有權之適法性負舉證責任。
2.無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力。不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權（現改為農育權）、地役權（現改為不動產役權）或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。前四項規定，於公同共有準用之。民法第118條第1項、第758條第1項、100年6月15日修正前土地法第34條之1第1項、第5項定有明文。又民法第758條第1項之規定，乃以登記為不動產物權行為生效之要件，然不動產物權行為有無效、得撤銷或效力未定之原因者，其瑕疵不因土地登記而補正。換言之，因無權處分所為之不動產物權行為，縱經登記，仍屬效力未定。
3.在舊慣即臺灣習慣法上，祭祀公業及神明會採值年管理制者，乃以值年爐主為代表人，然於土地登記上，倘以爐主為代表人而辦理登記，將有必須年年辦理變更登記之困擾。是以，於日治時代，日本殖民統治當局雖承認祭祀公業及神明會為舊慣上之法人，然其為辦理土地調查所頒布之明治31年（即民前14年）律令第14號「臺灣土地調查規則」規定：「公業或團體之土地，應填記公業名稱、團體名稱及管理人之住所姓名。」明治35年（即民前10年）訓令第29號第28條亦規定：「有以蕃社、祠廟、公號、神佛或祖先為業主名義之習慣者，得由頭目、董事或其他管理人以其名義申報之。」依其規定，祭祀公業及神明會須選任固定之管理人以為土地之申報，作為土地、稅務等行政事務接洽之對象，而以公業辦理土地調查當時之值年爐主為管理人為申報者，本為地籍整理之權宜措施，卻逐漸導致採值年管理制之祭祀公業及神明會，於內部關係仍由值年爐主執掌會務，但於對外關係，外觀上卻似由登記於土地臺帳之管理人為代表人之情形（參見《臺灣民事習慣調查報告》第686、687頁）。
4.據此沿革可知，在習慣法上，祭祀公業未必設有固定之代表人，而所謂「管理人」，乃日本殖民統治當局基於土地行政之目的，以行政法規創造之概念，本非私法上之法律地位，除法律另有規定或規約另有約定外，管理人並無代表祭祀公業或代理全體派下之權利。最高法院95年度台上字第1860號判決意旨：「…管理人之選任契約，學者認為性質上屬於類似委任之無名契約，乃著重在派下員或選任者與管理人間之關係，似與法定代理有別。」換言之，舊慣上既不承認管理人為祭祀公業之機關，管理人非經派下員之授權，即無代理派下員之權限。最高法院93年度台上字第1817號判決意旨：
「祭祀公業為派下員公同共有祀產之總稱，有關祭祀公業財產之處分，除依公同關係所由規定之法律或契約另有約定者外，應得全體公同共有人同意為之，此觀民法第828條規定自明」（同院95年度台上字第1233號判決亦同此意旨），足見祭祀公業之管理人，並無祭祀公業所有土地之處分權。又最高法院97年度第2次民事庭會議決議雖因祭祀公業條例之施行，已承認祭祀公業為非法人團體、並以管理人為其訴訟程序上之法定代理人，但該條例並不溯及適用於發生於00年年間之本事件，且祭祀公業於訴訟程序上地位之變更，係因法律之修正公布，於實務上承認祭祀公業在未登記為「祭祀公業法人」前，以「非法人團體」視之，於訴訟上管理人以「法定代理」規定準用之（參民事訴訟法第52條規定），亦不影響其管理人於實體法上之地位。
5.於本件之情形，訴外人吳長輝前以系爭公業管理人之名義，就系爭土地與被告之被繼承人吳卓凌妹作成不動產所有權移轉契約，然祭祀公業之管理人，並無代表或代理祭祀公業或其全體派下員之權限，亦無祭祀公業所屬土地之處分權，已如前述，被告復未能舉證證明訴外人吳長輝業經系爭公業之派下員，依土地法第34條之1第4項準用同條第1項之規定授與處分系爭土地之權限，該不動產所有權移轉（契約）即為無權處分，依民法第118條第1項規定乃效力未定，縱經登記，仍不生所有權移轉之效力，系爭土地實際上仍為系爭公業所有，從而為該祭祀公業之全體派下員公同共有。
三、倘上開不動產所有權移轉契約為無權處分，被告（包含吳成楨、吳成洲因贈與受移轉系爭土地應有部分是否吳成煌為無權處分）是否善意受讓系爭土地？或得主張民法第169條表見代理之規定？
1.依本法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條定有明文，其所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力（最高法院41年台上字第323號判例要旨參照）。所謂「絕對效力」或「公信力」，乃指土地登記之內容與不動產物權之實際狀態不符者，善意信賴登記內容而與土地登記簿所登載權利人交易之人，其信賴應受保障，而生善意受讓之效力。是以，土地法第43條之適用，以土地登記之內容與不動產物權之實際狀態不符為前提，兩者倘為相符，該規定即無適用餘地。又民法第759條之1第2項：「因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因登記物權之不實而受影響。」規定之意旨雖同，然該項規定乃於訴外人吳長輝處分系爭土地後之98年間始行增訂，依民法物權編施行法第1條之規定，不能溯及適用於本件。是以，被告善意受讓之抗辯倘屬可採，亦應以土地法第43條之規定為其依據，合先敘明。
2.被告雖以其信賴土地登記，而受土地法第43條之保護，善意受讓系爭土地之所有權云云，以資抗辯。然系爭土地於77年間辦理移轉登記時，既登記為系爭公業所有，實際上亦確為該祭祀公業所有，並無土地登記與不動產物權之實際狀態相異之情形，自無適用土地法第43條之餘地。且系爭土地於土地登記簿上，前雖登記訴外人吳長輝為系爭公業之管理人，然此等登記無關系爭土地所有權之歸屬，而非公信力所及。被告雖再以吳卓凌妹對系爭公業之內部管理權或派下權有何爭議毫無置喙餘地亦無從查證云云；惟按祭祀公業，係以祭祀祖先為目的而設立之財產，祭祀公業，無非祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有。觀諸兩造不爭執其真正之系爭公業規約上第1條記載：「該吳從 子旺公 之祭祀嘗業、從來係子昇公及子旦公同宗共創以為蒸嘗永遠祭典…」等語（見本院卷第159頁），是本件祭祀公業之原始規約即規定祀產應屬全體派下員所公同共有。而吳長輝於斯時雖係系爭公業之管理人，惟管理人並無祭祀公業所有祀產之處分權，業如前述（亦即管理人充其量僅按規約、派下全員之合法決議、依法如土地法34條之1執行職務，對外於舊慣上或實務上代表公業而已），被告之繼承人吳卓凌妹實無從因信賴關於吳長輝為系爭公業「管理人之登記」，而善意受讓系爭土地。此部分抗辯並無可採。
3.被告復以系爭土地於101年12月24日係以贈與為原因移轉登記，受贈人屬土地法第43條保護之第三人云云，惟按土地法第43條之立法目的，在於保護善意第三人，避免因信賴登記而受損害，上訴人均係贈與契約之相對人，自非善意第三人，無土地法第43條之適用（最高法院82年度台上字第2391號判決要旨可資參照）。本件被告吳成煌係以贈與為原因將系爭土地移轉登記予被告吳成楨、吳成洲所有，揆諸上開說明，被告吳成楨、吳成洲又非因買賣而取得系爭土地，而係贈與契約之相對人，本即無土地法第43條規定之適用；何況，吳成煌所有系爭土地應有部分6分之1，原係與被告吳成楨、吳成洲、吳忠遠於90年7月4日因繼承吳卓凌妹而取得，被告4人關於系爭土地所有權人之地位本與吳卓凌妹相同，吳卓凌妹若係因他人無權處分而登記取得系爭土地所有權，被告因「繼承繼受」取得之情形，效力亦屬相同，嗣後被告間彼此再輾轉登記取得，效力亦同上，前已述及，是以被告間就系爭土地不論任何原因登記取得應有部分，應無善意受讓保護規定之適用。且被告自承係被告吳成煌於96年間欲購房地而向被告吳成楨、吳成洲借款200萬元，嗣於101年間以移轉登記系爭土地應有部分各6分之1之方式清償上開借款等語，並提出福笠實業股份有限公司變更登記表、股東名簿、支票、戶口名簿、土地及建物所有權狀等影本為憑（見本院卷第295頁、第309至316頁），暫不論被告主張之事實是否為真實，依被告上開自認之情，亦徵被告吳成煌於10
1年12月24日以贈與為原因將上開所有土地移轉登記與被告吳成楨、吳成洲，係基於清償借款或稅賦之考量，而與其是否知悉吳長輝之管理權限有無瑕疵並無關聯，故被告吳成楨、吳成洲顯非善意第三人，自無受土地法第43條規定保護之必要，被告上開所辯，亦無可採。
4.再按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條定有明文，其所規定之情形，學理上稱為表見代理，乃基於誠信原則及保障交易安全之考量，在有該條規定之情形下，使無權代理之本人仍負受無權代理行為之拘束。基於法條文義及其立法意旨，民法第169條之適用以無權代理之存在前提；而所謂無權代理，乃指未經本人授與代理權之人，以本人之名義代為或代受意思表示之行為。於本件之情形，吳長輝與被告之被繼承人吳卓凌妹間之不動產所有權移轉契約，乃以「祭祀公業吳從子旺管理人」之名義為之，為兩造所不爭執，而祭祀公業之管理人並無代理全體派下員之權限，已如前述；又吳長輝與被告之被繼承人吳卓凌妹作成買賣契約及所有權移轉契約時，有無表示系爭公業全體派下員之名義，並無證據可佐；何況，按原告提出系爭公業規約第1條明載「………歷來公議指定各舉拾名編為派下之代表永不得加減途中如有都合或要名義變更者宜聽其義務之人連署…」，顯然所謂各舉10名合為20名者（後剩17名），僅為「派下之代表」而已，非系爭公業全體派下，依此推論系爭公業之派下亦絕非僅有20名（或17名），且嗣後經清查，系爭公業派下全員有達253人，經訴訟判決確定至少亦有47人，此情有原告提出台灣高等法院98年度重上字第246號、本院99年度訴字第1811號判決書影本可稽（本院卷第14頁、第33頁），而吳長輝向桃園縣政府等申請核備系爭公業派下員異動，甚或系爭公業公廳落成獻詞時等等之情形（見本院卷第143至145頁所附資料、第352頁），只要有系爭公業派下員名冊者，幾以吳長輝等17人或其等繼承人為系爭公業「派下全員」或「派下代表」，此情與規約及實際情形本不相符，遑論行政機關准予核備或發予資格證明等尚無確定私權之效力，因此，縱認吳長輝確有表示其係代理「祭祀公業吳從子旺全體派下員」為之，依如上述之情形，吳長輝所謂「全體派下員」，應係指其所為核備之17名派下員（或其等繼承人），而非實際之全體派下員。
5.是以，吳長輝既未有無權代理系爭公業全體派下員之情事，自無適用民法第169條而構成表見代理之餘地；況系爭公業之派下員，有何由自己之行為表示以代理權授與吳長輝，或知吳長輝表示為其代理人而不為反對之表示之情事，被告僅泛稱系爭公業之管理人於70年8月6日變更為吳長輝一人，土地登記簿之登記事項具有公信力及公示力；74年規約載明管理人為一人，不動產之處分派下員可開會決議授權管理人為全權之處理；吳長輝等17人於74年10月19日經合法核備為派下全員；該17名派下全員於76年間出具同意書，同意授權管理人全權處理包括系爭土地在內之處分事宜云云（見本院卷第241頁），然被告先係主張其等之被繼承人吳卓凌妹針對系爭公業於70餘年期間究竟派下全員有何人、管理人係何人等情事之爭議，即對其內部管理權或派下權有無爭議毫無置喙亦無從查證（見本院卷第237頁），復又執上言主張本件有表見代理之適用，已屬相互矛盾；且本件既無何表見事實足使被告相信吳長輝就系爭土地移轉確有代理權（或處分權）存在，自無該當表見代理可言；抑且，吳卓凌妹之配偶吳振坤為系爭公業之總幹事，被告抗辯吳長輝擔任管理人送請核備之派下全員等17人者，為「派下代表」，有如上公廳落成獻詞上載可明，既此，吳振坤、吳長輝均係系爭公業之管理人或管理公業主要成員，衡情就祭祀公業規約有如何之約定，實際上究有多少（若干房）派下、有何祀產、祀產處分應經何種方式均應知之甚明為是，何以向行政機關核備時，僅以「派下代表」申報為「派下全員」，吳振坤與吳卓凌妹又係夫妻，親誼非常，於處分系爭土地，又何以不知上開所述情事，焉能謂內部管理權或派下為何無從查證；因此，被告抗辯系爭公業就吳長輝所為應對被告之被繼承人吳卓凌妹負表見代理之授權人責任，即非可採。
6.另參照上揭第二項第3、4點所述，舊慣上「『似』由登記於土地臺帳之管理人為代表人」，然實際上乃行政法規創造之概念，並非私法上之法律地位，公業管理人除法律另有規定或規約另有約定外，管理人乃無代表祭祀公業或代理全體派下之權利；沿此，亦無從因管理人持有公業大小章、持續處分公業祀產，行政登記機關准予登記等情，因信賴此形式上事由存在，即得使客觀上無法律處分權利之狀態轉為有權處分。猶如本件，系爭土地登記公業之管理人為吳長輝者，吳長輝並因而持有公業之大小章，甚至實際上管領系爭土地之使用、收益，然該登記管理人充其量亦僅為管理人，所為實際上管領系爭土地為使用收益等亦為管理人執行系爭公業之一般職務，在於為管理人時執掌公業之原來會務，在無規約授權、派下決議、或法律另有規定下，仍不能以管理人之地位為全體派下代表、或系爭公業代表處分系爭土地，亦即買受系爭土地之相對人不能僅因系爭公業所有土地形式上登記「管理人」為何人、行政機關核備之文件及資格證明等外表存在事由，即謂得該管理人為系爭公業代表而成為有權處分系爭土地，本於此形式外在事實而得信賴該管理人有「代理」、「代表」系爭公業處分系爭土地，否則，規約、法律規定、派下員之決議豈有存在之必要；對於管理人原來即無代理、代表系爭公業處分之權利，無從因系爭土地登記為「管理人」或行政機關核備之文件而生出。基此，本件並無被告抗辯為維護交易安全而以上開外在事實存在之事由，而得適用「表見代理」之可能。
7.至於被告另以現行祭祀公業條例於96年12月12日公布、97年
7月1日施行，該條例第4條第1項前段「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。」，系爭公業於上開條例施行前已經存在，應以系爭公業原始規約之規定向主管機關申報並經備查有案者為據，而70年間系爭公業向主管機關申報核備有案之派下即為上述17人等，且於76年5月間派下出具出售系爭公業土地同意書，應屬合法。惟此，祭祀公業條例上開規定與本件無涉，而且係規定派下員「依規約定之」，而系爭公業規約所定之20名「派下代表」係為派下之「代表」，並非可資認係為「派下全員」，前已一再述及，而吳長輝任系爭公業管理人所申報者均以「派下代表」17人（或其繼承人）申報為「派下全員」，與系爭公業規約規定顯有不同，被告上辯，亦有誤會。
四、原告之主張有無權利濫用之情事？
1.民法第148條第1項權利濫用之規定，係基於權利社會化之基本內涵，明定權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。因此對於有無違反權利濫用禁止原則，採利益衡量之觀點，即權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，權利社會化之意涵係為公共利益而限制私權，並非對任何他人額外賦與任何權利。
2.被告雖以原告早於81年出席會議表示同意該房分得之1,000萬元先予託管，並已簽署被證13之叁房意向書、被證14之派下員切結書等書面同意分配買賣系爭土地所得價款，縱使76年間買賣系爭土地之法律行為有無權處分或無權代理等瑕疵，亦因原告等人之承認而治癒，故原告提起本件訴訟，顯違誠信云云。由此，亦得略證吳長輝明知系爭公業之派下全員絕非申報核備之17人而已，否則無從於81年間即召集「各房」來分配徵收款之會議；再按私文書應由舉證人證其真正，此為民事訴訟法第357條前段所明定。查原告僅自承曾參與81年10月29日及同年11月1日之會議，然否認被證12及被證18之會議紀錄、被證13之叁房意向書、被證14派下員切結書之形式上及實質上之真正（見本院卷第350頁），更無在各該文書簽名情事，則應由主張上開私文書為真正之被告負舉證責任，方為妥適；惟被告僅空言泛稱被證13之意向書與被證18之做成時點為同一日，且經宗族會議全部代表贊成通過云云，並未舉證以實其說，自不得認上開私文書確為真正。且觀之被證12即81年10月29日之會議紀錄、被證18之宗族會議紀錄內容對原告同意分配系爭土地出售之價款等節，亦付之闕如，尚難逕認原告確有同意分配買賣系爭土地所得價款，並承認吳長輝無權處分或無權代理出售系爭土地時之瑕疵。承此，被告此部分抗辯並無可採。
五、關於原告塗銷所有權移轉登記之請求：
1.原告為系爭公業之派下之一，如不爭執事項第一點所示，亦有台灣高等法院98年度重上字第246號確定判決在卷可稽。
，不論原告於77年、90年、101年間系爭土地辦理移轉登記時，是否已經確知已為派下員。然原告之派下權，乃因其為系爭公業設立人子昇公之子孫而取得，係因其繼承先人權利而取得，臺灣高等法院上開確定判決確認原告派下員之地位，而非創設該地位。故以系爭土地不論何時為所有權移轉登記，原告皆屬系爭公業之派下而為祀產公同共有人之一。
2.所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條定有明文；又依民法第828條第2項之規定，民法第821條之規定於公同共有準用之。系爭土地為系爭公業所有，而為該祭祀公業之全體派下員公同共有，原告為該祭祀公業之派下員，自為系爭土地之公同共有人，已如前述，系爭土地現登記為被告所有，既已妨害系爭公業全體派下員之所有權，原告依前開規定，行使物上請求權，請求：⑴被告吳成楨、吳成洲應將系爭181之5地號、面積325平方公尺、權利範圍各12分之1之土地，於101年12月24日以贈與為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為吳成煌所有。⑵被告吳成煌、吳忠遠、吳成楨、吳成洲應將系爭181之5地號、面積32
5平方公尺、權利範圍分別為吳成煌6分之1、吳忠遠6分之1、吳成楨3分之1、吳成洲3分之1之土地，於90年7月
4日以分割繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。⑶被告吳成煌、吳忠遠、吳成楨、吳成洲應將系爭181之5地號、面積325平方公尺、權利範圍為全部之土地，於77年12月13日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有。⑷被告吳成楨、吳成洲應將系爭179之21地號、面積113平方公尺、權利範圍各12分之1之土地，於101年12月24日以贈與為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為吳成煌所有。⑸被告吳成煌、吳忠遠、吳成楨、吳成洲應將系爭179之21地號、面積113平方公尺、權利範圍分別為吳成煌6分之1、吳忠遠6分之1、吳成楨3分之1、吳成洲3分之1之土地，於90年7月4日以分割繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。⑹被告吳成煌、吳忠遠、吳成楨、吳成洲應將系爭179之21地號、面積
113平方公尺、權利範圍為全部之土地，於77年12月13日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有，為有理由，均應予准許。
六、綜上所述，原告依物上請求權之法律關係，請求被告等人就系爭土地所有權移轉分別塗銷回復登記為系爭公業所有，詳如主文第1至6項所示，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，並此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴，為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國103年6月30日
民事第三庭法官劉克聖以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年6月30日
書記官藍盡忠