裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第1895號刑事判決
裁判日期：民國92年07月31日
裁判案由：證券交易法等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第一八九五號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
丁○○右二人共同選任辯護人 陳信亮 律師
陳峰富 律師 鄭洋一 律師右上訴人因證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第三五九號，中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第一六六０九號；同署八十九年度他字第三七二一號併案部分），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○、丁○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係益華股份有限公司（下稱益華公司）總經理，現為董事長，其妻丁○○為益華公司副董事長，亦為子公司藏巴拉投資股份有限公司（以下簡稱藏巴拉公司）、熊鴻投資股份有限公司（以下簡稱大慶熊鴻公司）、大慶投資股份有限公司（以下簡稱大慶公司）、金穗投資股份有限公司（以下簡稱金穗公司）、小紅莓實業股份有限公司（以下簡稱小紅莓公司）、貝汝股份有限公司（以下簡稱貝汝公司）、鑽寶納股份有限公司（下稱鑽寶納公司）等七家投資股份有限公司之實際負責人。緣自民國八十六年起，國內股市受經濟不景氣之影響，股價一路下滑，被告甲○○、丁○○與 王鎮熊 （已歿，原為益華公司執行副總經理）為維持益華公司之股價及掌控公司經營權，共同意圖為自己不法利益，計畫拉抬炒作益華公司股票，於八十七年二月間起，利用上述七家投資子公司名義及帳戶，由王鎮熊與被告甲○○、丁○○喊盤下單，陸續透過證券公司營業員丙○○、乙○○、己○○、 陳萬生 等人買賣益華公司股票，嗣八十七年二月十六日王鎮熊突因華航空難死亡，被告甲○○與丁○○更恐公司股價及經營權受影響，持續炒作益華公司股票，且數量越來越大，自八十七年二月三日起至同年三月四日止，將益華公司股票從每股新台幣（下同）十八元拉抬至二十八元，漲幅達六○％，使該股票呈現價、量異常現象，對益華股票成交價有明顯之影響（其買賣炒作過程如下：買賣股票資金分別由第一商業銀行城東分行之各該七家投資子公司帳戶依需要數額互相調度，再轉至各公司股票交割專戶內；又從台灣證券交易所股份有限公司查核資料顯示，於八十七年二月六、七、九、十一、十二、二十、二十一、二十三、二十四、二十五、二十六、二十七日及三月二、三、四日計十五日，其成交買進或賣出益華公司股票之成交量達該股票當日成交量之二十％以上。其中二月二十三日以漲停價二○、九元買進二十八筆計九三○○張（千股，下同），二十四日以漲停價二二、三元買進三十八筆計一二、三一九張，二十五日以漲停價二三、八元買進六十九筆計二一、五○二張，二十六日以漲停價二五、四元買進七十六筆計二五、○一一張，二十七日以漲停價二七、一元買進八十三筆計二五、九九九張，三月二日以漲停價二八、九元買進六十一筆計
一六、五○○張，三日以漲停價三○、九元買進二六○筆計七○、四○○張，四日以跌停價二八、八元賣出六十筆計八、三一八張，以上八日每日均連續多次買進（賣出），且均以漲（跌）停板價格為之。）。另被告甲○○、丁○○二人為籌措上述炒作益華公司股票資金，假借益華公司投資藏巴拉、大慶、金穗等子公司名義，於八十七年三月四日，指示公司財務處長 郭玉玲 （別名 郭柔伶 ）以「暫付款─增資股款」之虛偽不實會計科目名義，從益華公司於第一商業銀行城東分行第00000000000號帳戶內，先後挪用一億一千七百萬元及一億零五百萬元，合計二億二千二百萬元，將其中一億一千一百五十萬元轉入藏巴拉公司帳戶，九千二百五十萬元轉入大慶公司帳戶，一千八百萬元轉入金穗公司帳戶後，再分別轉入大順證券股份有限公司之大慶公司等帳戶內供前述買賣股票交割款之用。違背渠等身為上市益華公司負責人之任務，致生損害於益華公司及投資大眾權益。嗣後於炒作股票告一段落後，渠等為掩飾犯行，乃於八十七年三月六日至三月三十一日間，分六筆款項轉回歸墊給益華公司（上述挪用益華公司資金流程圖如附件）。因認被告甲○○與丁○○二人共同涉犯有證券交易法第一百七十一條（違反同法第一百五十五條第一項第四款）違法拉抬有價證券罪、商業會計法第七十一條第一款填製不實會計憑證罪及刑法第三百四十二條第一項之背信罪等罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文；而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；倘積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院四十年臺上字第八六號、三十年臺上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例可資參照。
另按證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定所謂，「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者」，其構成要件，必須行為人在主觀上對於某種有價證券之交易價格有抬高或壓低之意圖；在客觀上，則須行為人自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，因其係在操縱買賣股價，足以影響市場行情，而誘使一般投資人買賣股票為目的始足當之。又該款所謂「連續以高價買入或以低價賣出者」，係指於特定時間內，逐日以高於平均買價，接近最高買價之價格，或以最高買價之價格買入；或以低於平均賣價，接近最低賣價之價格，或以最低之價格賣出而言，最高法院七十四年度臺上字第五八六一號判決可資參考。且在我國司法實務上係以刑法上之連續犯概念來認定同法條第一項第四款之「連續」，故凡行為人主觀之犯意上，有抬高或壓低某種有價證券之意圖，基於此概括之犯意，連續二次以上為買進或賣出，即構成本罪。又按刑法第三百四十二條第一項之背信罪，必以行為人為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，為其構成要件。故背信罪之主體，必限於為他人處理事務之人，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言；又上開背信罪，必以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，自難律以本條之罪。最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年臺上字第八六號、五十二年臺上字第一三○○號、四十六年臺上字第二六○號、五十一年臺上字第五八號、八十七年度台上字第一○五五號分別著有判例可資參照。
三、本件訊據被告甲○○與丁○○二人均堅決否認有公訴人所指訴之前開證券交易法第一百五十五條第一項第四款所謂之違法拉抬有價證券罪、商業會計法第七十一條第一款填製不實會計憑證罪及刑法第三百四十二條之背信罪等犯行，被告二人辯解如下：
㈠、被告甲○○之辯解：
１、益華公司與其他七家子公司等，除了熊鴻公司是由其胞弟王鎮熊與弟妹張美玲自行經營外，其餘皆是渠等家族企業。由其本人擔任益華公司總經理，而其他六家子公司在其胞弟王鎮熊於八十七年二月十六日發生桃園大園空難前皆由其胞弟王鎮熊負責。有關益華公司在台灣業務均是由其胞弟王鎮熊負責，而其本人則是負責大陸業務部分；嗣於其胞弟王鎮熊空難發生後，則由其擔任益華公司實際負責人。其本人當時大量買進益華公司股票，係因持有該公司股票比率達到百分之五十一，即可鞏固益華公司經營權，故其並無炒作該公司股票。如要炒作，在股票額大漲時，其早已將股票賣掉，但其本人並未如此做，所屬子公司亦未如此做。
２、因於民國七十七年間，三光行曾介入益華公司經營權之鬥爭，對方為了達到目的不擇手段，其本人曾被不明人士以刀割傷頸部與手腳等處，導致其身上現在仍有多處傷痕。因有前開教訓，故其本人於八十七年二月十七日從大陸回來後，並有證券公司之營業員丙○○向其提及市場上有傳聞有人要介入益華公司之經營權等訊息；因當時其等手上益華公司之持股比率僅有百分之二十五左左右，為了鞏固益華公司經營權，其便在證券交易市場上大量買進益華公司之股票，以便超過該公司持股比率百分之五十。又其本人以子公司名義大量買進益華公司股票，是為了鞏固益華公司之經營權。當時其胞弟王鎮熊發生空難後，因股市謠傳有人想趁其胞弟王鎮熊發生事故之際，趁隙介入益華公司之經營權。且於該段期間約二十三日左右，依當時漲停板價格，按常理推斷，可以買進全額的益華公司股票，但當天渠等只能買進成交量約百分之二十左右之股票，故其認為不尋常，便交代其妻即被告丁○○更積極的以漲停板價格大量買進該公司股票，並對外宣稱渠等擁有該公司持股百分之五十一之股票後，該種情形就不再發生。當時渠等未以揭示價格來進行買賣，係因依上開價格無法買到。當時其等買進益華公司股票九萬二千四百二十九千股，換算益華公司持股比率是百分之二十四點之五，另益華公司家族及其關係企業八十七年二月十六日當時持有益華股票比率是百分之二六點一一○三，加上之前百分之二十四點五，持股已超過百分之五十。故至八十七年三月三日經計算所持有益華公司之股票已持有百分之五十以上，故才會賣出部分之益華公司股票。
３、其本人並無抬高或壓低證券市場交易價格之意圖，其本人並非以漲停板價格買進益華公司股票就是高買，以跌停板價格賣出益華公司股票就是低賣。且其本人如要炒作股票，並不會以益華公司之六家子公司即藏巴拉、小紅梅、大慶、金穗、貝汝、鑽寶納等公司名義購買益華公司股票，因以法人名義購買股票，買進賣出都有成交單，而且必須做帳；故如要炒作股票應是使用人頭戶才不會被查緝，如用法人戶來炒作，資金流向都會有紀錄。
４、關於證人 方敏生 證言部分，當時其胞弟王鎮熊找證人方敏生投資生物科技或其他投資，嗣於其胞弟發生空難後，證人方敏生並未再詳看該有關生物科技投資案。另因其本人希望證人方敏生出庭作證，惟證人方敏生表示如能以文字向法院表達，證人便不用到庭，故其本人才請人將詳細內容以文字敘述，並讓證人方敏生看完沒錯後始於該書面上簽名。另證人於原審出庭陳述後，曾告訴其本人當時在法庭上很緊張，對於原審法官之詢問，證人方敏生表示並未聽清楚。
５、有關益華公司資金轉入藏巴拉公司後，再由藏巴拉公司轉入大慶公司等一事，投資公司之後有無賣股票其本人並不知道，只知子公司在其取得益華公司百分之五十一之股權之後，便不再買進益華公司之股票，況且尚有賣出部分之益華公司股票。至於熊鴻公司是其胞弟王鎮熊自行經營，與益華公司及其本人並無關係；當時益華公司轉投資之款項只有轉入大慶、金穗、藏巴拉等三家子公司裡。
６、有關收回「暫付款增資股款」部分，渠等有按照政府規定做傳票，且眾信聯合會計師事務所之三位會計師亦有到庭作證。另太陽神公司是香港之上市公司，如要收購，從公開市場買進股票即可，毋須任何的評估。
７、其本人並未犯罪，益華公司章程有訂立轉投資不受公司法百分之四十之限制；另六家子公司是益華公司的投資公司，其用熊鴻公司以外名義買進益華公司股票，是為確保益華公司之經營權，且購買益華公司股票之資金是各投資公司本身就有之資金，其他的則是其借來的。其撥付二億多元資金至各投資公司，是完成益華公司董事會轉投資之決議，且該董事會決議是在其胞弟王鎮熊身故前即已決定。
㈡、被告丁○○之辯解：
１、其雖掛名益華公司之副董事長，然其實際上僅是一家庭主婦，並未實際參與益華公司之任何經營與管理。在其小叔王鎮熊空難身故後，其先生甲○○向其表示，因有傳言有人要爭奪益華公司之經營權，且因其先生即被告甲○○忙於殯儀館與公司之間無法下單，故其先生即被告甲○○遂要其幫忙買進益華公司股票；另被告甲○○囑咐其本人要買進超過百分之五十一之益華公司股票，但因當時買不到，故其便以漲停板之價格去購買。
２、其當時是找其相關之投資公司即貝汝公司下單，業務員一位是古小姐、另一位是林小姐，由其本人與該兩位小姐下單。至於下單量多少，其已記不清楚，因其先生即被告甲○○囑咐其本人購買時，其本人即購買。
四、本院認為被告甲○○與丁○○二人無罪之理由如下：
㈠、按公訴人認定被告甲○○與丁○○二人違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款連續以高價買入益華公司股票，無非以被告二人係以漲停板價格買入益華公司股票為其原因，而認為被告二人構成違反上開證券交易法第一百五十五條第一項第四款連續以高價買入益華公司股票罪嫌。惟所謂「高價」與「低價」則屬不確定之法律概念。蓋因股價之高低並無一定之標準，並非謂漲停價即為高價。蓋益華公司於案發期間之股價就本益比及淨值為比較，不能謂為高價。故公訴人對於本案認為被告二人炒作之依據，僅在於以漲停板價格買入股票，惟查公訴人起訴書認為被告二人以漲停板價格買入之日期僅為八十七年二月二十三日至二十七日，同年三月二日、三日等，共計七個交易日，其買入之價格分別為「二○點九元、二二點三元、二三點八元、二五點四元、二七點一元、二八點九元、三○點九元」，認為所謂高價買入。惟就益華公司自民國六十七年至八十九年之全部股價平均而言，該「月均價」均大都超過公訴人前開起訴所指稱之買入價格，且其歷史高價更高達一六八元（七十九年三月二十一日），此有益華公司自民國六十七年至八十九年度各月月均價交易資料在卷足憑（本院卷第二宗第一五四頁至第三○九頁、第二○二頁）；蓋股價之高低，屬主觀之傾向與市場供需之客觀價值性問題，亦即應參考各項因素判斷，並非單以「漲停板」價格即為高價買入；由上說明，可見被告二人買入之價格並非即為高價。再依證券交易法第一百五十五條第一項第四款所謂「高價買入」，尚非以漲停板價格買入者即為高價，已如前述。換言之，應綜合判斷其是否為合理價格？其月平均價與年平均價如何？歷史高價、年高價、月高價為何？否則難認定為高價。且就本案係爭期間而言，益華公司於該段期間之股價與同類股間就本益比、各股淨值相比較，益華公司之股價均非高價，公訴人認為被告二人共同連續以高價買入益華公司之股票即謂係高價云云，尚有誤會。蓋被告二人茍有意炒作股票，則應以獲利為前提，意即以低價買入上開益華公司股票，嗣待其炒作股票價額高漲時，再以高價拋售賣出，以求獲取巨額價差利益；換言之，炒作行為應以「低買高賣」始為獲利之模式；如係以「高價買入」或「低價賣出」之方式，顯然不符合炒作股票獲取暴利之行為模式。蓋被告甲○○所購買益華公司之股票至八十七年三月五日持股比例已達百分之五一點○三六七，此有益華公司持股節餘股數表一紙在卷足憑（八十八年度偵字第一六六○九號偵查卷第七十二頁；本院卷第四宗第二二頁），已能確保益華公司之經營權無虞，隨後即未再大量購買益華公司股票；而被告持有益華公司股票至八十九年五月三十日時，尚有百分之三十八點六○四一之股權，此亦有前揭益華公司持股節餘股數表一紙在卷足憑（八十八年度偵字第一六六○九號偵查卷第七十二頁；本院卷第四宗第二二頁），由此足見被告甲○○與其妻即被告丁○○購買益華公司股票，確係為長期經營；如被告二人有意炒作前開益華公司股票，則渠等於八十七年三月間購買上開益華公司股票後，理應隨即大量拋售出脫持股，藉以獲取暴利；惟事實上被告甲○○與其妻即被告丁○○二人事後並未有何大量拋售出脫前開所購買益華公司股票之行為，反而長期持有前開所購入之股票，由此足證被告甲○○與丁○○二人確係為鞏固益華公司之經營權而購入益華公司股票至明，由此足見被告二人主觀上顯然並無「抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格之意圖」；亦即被告甲○○與其妻即被告丁○○二人顯然並無炒作股票之意圖至明。
㈡、就本案而言，被告甲○○雖原為益華公司之總經理，惟其自民國八十三年起因該公司投資大陸，故被告甲○○自當時起即長期滯留大陸規劃建廠事宜，甚少過問益華公司國內有關台灣公司內部事務，此有被告甲○○自民國八十六年起至九十一年入出境資料復卷可稽（本院卷第五宗第九七頁至第九八頁）；嗣因被告甲○○之弟王鎮熊確於八十七年二月十六日突因華航空難死亡，此為公訴人起訴書犯罪事實所明載，並有王鎮熊空難報導簡報資料在卷足憑（本院卷第五宗第九九頁至第一百頁）。而有關益華公司於國內之事務於八十七年二月十六日王鎮熊遇難之前，均由益華公司之執行副總經理王鎮熊全權負責處理，故有關資金調度等事宜即由王鎮熊負責，迨王鎮熊於八十七年二月十六日空難亡故後，被告甲○○始於八十七年二月十七日自大陸返回台灣，接手臺灣益華公司事務等情，亦經證人即益華公司之前副總經理 童敏 、益華公司之前大陸事業部副理戊○○、益華公司之前大陸事業部行政管理處職員辛○○等三人分別於本院證稱屬實（本院卷第五宗第一○五頁至第一一四頁）。故被告甲○○因其弟王鎮熊突然遽世後，因有證券公司營業員丙○○告知有人要介入益華公司之經營權一節，亦經證人即萬盛證券股份有限公司營業員丙○○於原審調查及本院調查時證稱，益華公司是由王鎮熊開戶下單買賣股票，嗣因王鎮熊過世，遂透過關係請被告甲○○繼續作為其萬盛證券股份有限公司之客戶；當時曾向被告甲○○表示，因王鎮熊突然過世後，市場有耳聞有人想要介入益華公司之經營權；曾有耳聞且報紙亦有刊載過市場派欲介入公司；之前是由王鎮熊喊盤，後來改由被告甲○○喊盤；該戶頭未曾違約交割，亦未使用人頭戶或利用丙種墊款；八十七年二月至三月間，有受被告甲○○委託，由甲○○下單以買入益華公司股票為主，大都以漲停板買進股票，惟買入後並未再賣出；當時被告丁○○並未參與該有價證券之交易；另證人即吉星證券公司營業員乙○○於本院調查時亦證稱，當時係由王鎮熊以小紅莓、鑽寶納、貝汝公司等名義開戶，惟均未曾下單買進賣出股票，嗣始由被告甲○○下單買進益華公司之股票；該戶頭未曾違約交割，亦未有使用人頭戶或利用丙種墊款；其本身有聽說「 阿丁 」要入主益華公司；被告甲○○在益華公司開戶期間，其本人並未看見被告丁○○至該證券公司，各等語在卷（原審卷第一宗第一七三頁至第一七五頁；本院卷第二宗第一三○頁至第一三二頁；第一一四頁至第一一七頁），故由上開證人證言可知，證券市場確有傳言有人要爭奪益華公司之經營權至明。
㈢、按益華公司轉投資藏巴拉投資股份有限公司（簡稱藏巴拉公司）、金穗投資股份有限公司（簡稱金穗公司）、大慶投資股份有限公司（簡稱大慶公司）、貝汝股份有限公司（簡稱貝汝公司）、鑽寶納股份有限公司（簡稱鑽寶納公司）等投資公司議案，業經益華公司於民國八十七年二月十二日召開第十一屆八十七年度第一次臨時董事會會議，並經全體出席董事無異議通過，而當時主持會議之主席則為王鎮熊，此有上開臨時董事會議事錄與前揭投資公司議案內容在卷可稽（見法務部調查局台北市調查處卷宗甲第三二三頁至第三二八頁）；按公司法第二百零五條規定董事本得委任其他董事出席，故該次會議決議為有效，應無疑義；又前揭藏巴拉公司等公司業已經股東會決議增資及修改公司章程，業據經濟部於八十九年四月二十日，以經（八九）商字第八九二○七二三九號函復原審法院在卷（原審卷第一宗第二七頁、二八頁；法務部調查局台北市調查處卷宗甲第三三六頁至第三七二頁）與鑽寶納公司變更登記表與變更事項與變更登記事項卡在卷可證（原審卷第一宗第八三頁、八四頁；第二一七頁至第二二○頁）。依據公司登記實務，藏巴拉公司等投資公司經前開程序後，即可向股東收取股款，且依當時之公司法第四百二十二條規定：「股份有限公司每次發行新股結束後十五日內，董事會應將左列事項，向主管機關申請登記：
一、修正之章程及其修正條文對照表。二、發行新股之總額。三、關於增加資本之股東會議事錄。四、發行新股之董事會議事錄。五、決議發行新股之年、月、日。六、新股收足之年、月、日。．．．」，故藏巴拉公司等投資公司，需俟股款收足後，始可辦理公司執照之變更登記。就此而言，益華公司轉投資藏巴拉公司等投資公司之程序，因被投資公司有關增資及修改章程均經股東會決議通過後始為增資之辦理，自無違法可言。又益華公司轉投資藏巴拉公司等投資公司並未超過其實收資本額百分之四十，且縱使超過百分之四十，亦因益華公司章程另有排除公司法第十三條之規定，因此，益華公司撥款轉投資藏巴拉公司等投資公司，於法並無違誤。
㈣、按公司法第二百六十七條係規定，公司發行新股時，若未保留發行新股總數百分之十至十五之股份，須經目的事業中央主管機關專案核定；而非公司發行新股時，須一律先經目的事業中央主管機關專案核定。蓋在我國規定之折衷式授權資本制度下，若公司所發行之股份在其章程所定之資本總本額內，僅須遵循公司法第二百六十六條規定，經董事會通過即可，無須先經目的事業中央主管機關專案核定。至於「經目的事業中央主管機關專案核定」之公司，係指特許行業，如金融銀行、票券公司、保險公司…等。又益華公司所轉投資之藏巴拉公司等投資公司，其實收資本額未達新台幣二億元以上，此有上開公司章程在卷可證（原審卷第二宗第三二頁至第五八頁）；按「股份有限公司實收資本額達新台幣二億元以上者，其股票須公開發行。」，此有經濟部七十年二月十四日經（商）○五三二五號令之行政函令一紙在卷足憑（原審卷第二宗第二九頁），故上開公司因非屬股票須公開發行之公司，故其增資發行新股時，自無須事前向主管機關申請核准始可辦理，因而僅由特定人協議認購，於法並無違背。故由上開說明可知，益華公司轉入其前開子公司之資金係為對被投資公司之轉投資款項，且其投資程序皆為合法正當；且益華公司轉投資藏巴拉公司等投資公司之增資程序亦均為合法。
㈤、按益華公司所轉投資之前開藏巴拉公司等五家公司之資本額均未達新台幣二億元以上，故其股票無須公開發行，已如前述；且又係採授權資本制，故在增資發行新股時，亦無須申請證券管理機關核准，僅須由董事會議通過後即可。故在實務上，欲增資之公司必於所需股款募足取得銀行存款證明後，始向經濟部提出增資申請，故投資公司所匯予被投資公司之投資款項，在會計科目上僅能以「暫付款︱投資股款」為之。所謂「暫付款」，依會計學上之定義，乃會計科目之一種，凡企業所支付的款項，其性質一時未能確定者，均屬之（見洪國賜著，初級會計學「上」第四九頁，本院卷宗第二宗第三二六頁）；在企業支付款項投資股票之情形，不論係長期或短期股票投資，企業均於「購入」時，始按股票的取得成本借記「股票投資」（見 洪清和 著，初級會計學「下」第四四一頁至第四四七頁；本院卷宗第二宗第三二七頁至第三三○頁）。所謂「購入」應指企業所投資之股票已實際過戶而言；就此而言，則於企業投資股票尚未實際過戶之前，均以「暫付款」科目編列，嗣股票實際過戶後始轉為其他會計科目。依據證券交易法第十四條「本法所稱財務報告，謂發行人及證券商、證券交易所依照法令規定，應定期編送主管機關之財務報告（第一項）。前項財務報告之編製準則，由主管機關以命令定之（第二項）。」；依此規定，主管機關乃訂定「證券發行人、證券商及公司制證券交易所財務報告編製準則」，其中第十七條第四項第十一款就「暫付款項」，即規定其意義謂「尚未確定性質之各項暫付款」（本院卷第二宗第三三八頁）。且依證券發行人財務報告編製準則或其他公認會計準則，上市公司在轉投資與其關係企業的增資股款是可以以暫付款為會計科目記載於支出傳票上；又所謂暫付款，是錢已經支付出去，尚未取得正式或合法憑證所使用之會計科目；亦即尚未拿到對方股票之前之會計科目，嗣於等到取得對方股票後，就將暫付款轉為長期投資科目。又發行公司在增資認股時，使用暫付款名義，並未違反公認之會計原則；嗣於取得股權後，公司可以轉成長期投資或短期投資；故益華公司轉投資至其所屬關係企業之增資案，如果不成立時，當然應將資金退回公司，嗣於退回後將資金收回，並沖掉暫付款，如此所記載之暫付款帳即沒有各等語，業據證人即眾信會計事務所會計師庚○○與癸○○於本院調查時證述明確（本院卷第二宗第一三三頁至第一三九頁）。由上說明，可見益華公司為支應轉投資藏巴拉公司等投資公司之股款而為「暫付款」會計科目之編列，嗣後因藏巴拉公司等投資公司增資不成，益華公司乃將款項收回，其程序實符合前開一般公認會計原則及證券交易法第十四條與前揭「證券發行人財務報告編製準則」第八條之規定。
㈥、按企業之現金，依其發生之原因分為三大類：為「營業活動而發生者」、「因投資活動而發生者」、「因理財活動而發生者」，而交易或事項之現金流量，究應歸屬於營業活動、投資活動或理財活動，不容易明確決定，例如利息收入，具有投資與理財性質，但卻應列在營業活動。而分期付款買賣之應收帳款，有認為其為營業活動，但有認為分期付款買賣之應收帳款因其分期收取，可獲得期限利益之孳息，所以應屬投資活動。據此以觀，現金流量表本身即很難認定其歸屬項目（見 鄭丁旺 博士著，「中級會計學」；本院卷第一宗第一七九頁至第一八六頁）。因此現金進入公司帳戶後，公司之現金流量，其來源很多，包括營業活動、投資活動與理財活動，而前開三種活動行為之現金流入，形成現金之總和。相同情形，公司現金流出，包括前開三種活動行為之管銷，亦都由現金總和中流出，在非特定物之情況下，很難明確劃分單項支出究係來自營業活動、投資活動或理財活動？若要明確細分，實為期待不可能。且公司之設立，係以營利為目的，故任何之收入，若以廣義之解釋，皆可認為屬於公司之營業收入，因此，藏巴拉公司等投資公司購買股票之款項與收自益華公司之增資股款尚難謂為相同。且投資公司本以投資各種事業為其營業項目，平日即有各項投資行為，可投資任何公司之股票（包括益華公司），而益華公司匯入藏巴拉等公司增資股款之日期，與藏巴拉等公司購買益華公司股票，雖日期之密接，然實係屬二事，一為藏巴拉等公司之增資股款；一為藏巴拉公司等投資公司平時投資行為所支付之股款，二筆款項各有其用途，尚難認為係同一筆款項。又一般公司之現金流量是包括投資活動、營業活動、融資活動等；益華公司轉投資到其他關係企業，隨後關係企業再向集中交易市場買賣有價證券，於取得交易憑證與取得股權資產，對於投資公司而言，並未違反公認之會計原則；蓋基本上整筆之交易，與一般公認之會計原則無關，被投資公司只要忠實的將交易事實反映在帳冊上，做為長期投資或短期投資即符合一般公認之會計原則。故益華公司轉投資到關係企業之增資認股款與關係企業向集中交易市場買賣之有價證券款項，在關係企業裡面之現金流量則無法嚴格區分；因一般而言，資金運用是由公司整體加以運用，除非主管機關有特別限制用途，否則不會嚴格去區分用途等情，復據證人即癸○○會計師於本院調查時證述在卷（本院卷第二宗第一三七頁至第一三八頁）。由此可知，益華公司為轉投資公司增資用而轉入增資股款，其與六家子公司資金往來流程均屬正當；被告二人主觀上顯然並無意圖為自己或第三人不法利益或損害益華公司財產利益之犯罪意思；亦未故意以明知為不實之事項填製會計憑證，犯有違反商業會計法第七十一條第一款規定等罪嫌，公訴人指稱該等資金係事後被告為掩飾犯行而轉回歸墊益華公司云云，顯有誤會。蓋因本件被投資公司之增資案，投資人主要為王鎮熊之友人，當初願意參與投資，均係基於對王鎮熊之信賴，然王鎮熊因空難亡故後，致該投資人投資意願不足，該筆投資便胎死腹中，故該筆投資款便轉回給益華公司，實非如起訴書所指稱，係被告甲○○與丁○○二人為掩飾犯行所為，故公訴人之指稱尚有誤會。因本件益華公司與其子公司資金往來流程均屬合法，自難遽論被告甲○○與丁○○二人犯有刑法第三百四十二條之背信罪與違反商業會計法第七十一條第一款填製不實會計憑證罪等罪責。
㈦、按益華公司實際業務均由執行副總經理王鎮熊負責，甲○○則擔任總經理職務，嗣於八十七年二月十六日王鎮熊因空難亡故，益華公司業務遂由被告甲○○處理等情，已如本判決理由第四段之㈡詳述。再者，被告丁○○並不負責益華公司之經營，復據前開證人壬○○、辛○○於本院調查時均證稱被告丁○○從未參與公司任何事情等語明確（本院卷第五宗第一○五頁至第一○八頁；第一一二頁至第一一四頁）。職是，益華公司之業務既由被告甲○○負責，則被告丁○○因實際並未參與任何益華公司業務經營，亦甚少出現在益華公司中，對於被告甲○○所為之買入股票或亦是轉投資事件均不知情，自無拉抬益華公司股價之犯罪故意存在，亦無犯罪動機，自難遽認其與被告甲○○有何共同犯意之聯絡與行為之分擔。故公訴人指稱被告丁○○與被告甲○○共同涉犯前開證券交易法第一百五十五條第一項第四款所謂違法拉抬有價證券罪與商業會計法第七十一條第一款填製不實會計憑證罪及刑法第三百四十二條第一項之背信罪等犯行云云，顯有誤會。
㈧、綜上調查，可見被告甲○○與丁○○二人所辯並未犯有前開證券交易法第一百五十五條第一項第四款所謂違法拉抬有價證券罪與商業會計法第七十一條第一款填製不實會計憑證罪及刑法第三百四十二條第一項之背信罪等情應可採信。此外又查無其他積極事證足認被告二人犯有其他罪行，揆諸前揭判例說明，因不能證明被告二人犯罪，自應諭知被告二人均為無罪之判決。
五、對於檢察官上訴之判斷：按公訴人之上訴理由稱：「…惟被告另於本件判決前之民國八十八年二月、三月起至八十九年初止，仍有挪用公司款項，用以護盤等情事，被告前開犯行與本件係屬連續犯，為裁判上之一罪，依審判不可分原則，該案應為起訴效力所及，原審未及斟酌審判，、、、，請撤銷原判決，就被告另涉之該賭博罪嫌另為適當之判決。」等語（公訴人上訴理由書第一頁所載）。經查：公訴人於上訴書中並未說明被告等犯有賭博罪嫌之犯罪行為為何，亦未說明就與本件之原審判範圍究有何時間、手段、犯意之密接，何以賭博罪嫌與本案中之炒作行為有裁判上一罪之關聯，公訴人未能具體說明上訴理由，已與上訴程序不合；更況公訴人亦未有具體指出該上訴部分犯罪之證據，公訴人請求就併案部分一併審酌，其程序應為不合法。再者本件經調查結果，業經查明被告甲○○並未構成前開證券交易法第一百五十五條第一項第四款所謂違法拉抬有價證券罪與商業會計法第七十一條第一款填製不實會計憑證罪及刑法第三百四十二條第一項之背信罪等犯行，而判決無罪，已如前述；因被告甲○○於本案既經判決無罪，自與公訴人前開上訴部分並無連續犯裁判上一罪之關係；故公訴人提起上訴請求併予審判，自有未妥，應予駁回。
六、對於被告二人上訴與原審判決之判斷：本件經調查結果，因無積極證據足以證明被告二人犯有公訴人所指訴之前開犯行，已如上述。被告二人提起上述，否認犯罪，為有理由，原審疏未詳查，遽為被告二人有罪判決，尚有未洽。原判決既有前開不當之處，顯屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示為無罪之判決。
七、臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第二○○一九號移送被告甲○○與丁○○二人涉嫌侵占等案件併案部分：本件被告二人既不構成犯罪，已如前述；則上開併案部分（即九十一年度偵字第二○○一九號涉嫌侵占等案件共二宗）自與本案無連續犯裁判上一罪之關係，自應退回檢察官另為適法處理，併此敘明。
八、臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第六○○○號移送被告甲○○涉嫌侵占、背信等案件併案部分：本件被告甲○○既不構成犯罪，已如前述；則前揭併案部分（即九十年度偵字第六○○○號涉嫌侵占、背信等案件共二宗）自與本案無連續續犯裁判上一罪之關係，亦應退回檢察官另為妥適處理，合併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國九十二年七月三十一日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官黃瑞華
法官宋祺法官陳坤地右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳建邦中華民國九十二年九月十八日