裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第901號刑事判決
裁判日期：民國95年10月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度訴字第901號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○
現於臺灣臺南監獄臺南分監上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第938號），及聲請併案審理（95年度毒偵字第955、2374號）經被告於準備程序中，就被訴之事實為有罪之陳述，本院裁定進行簡式審判程序，本院判決如下：
主文乙○施用第壹級毒品，處有期徒刑壹年伍月。扣案之海洛因壹小包（合計淨重零點壹參公克）沒收銷燬之；毒品包裝袋壹只沒收。
事實
一、乙○前於民國87年間因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於87年11月2日，以87年度偵字第23024號不起訴處分確定後。復於八十八年間因施用第一級毒品海洛因案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，先送強制戒治，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴，於92年5月30日，經臺灣臺中地方法院以92年度訴字第1107號判處有期徒刑一年二月確定，於95年3月15日縮短刑期假釋出獄，現仍於假釋期間內。乙○仍未戒除毒癮，基於反復施用毒品之同一犯意，自95年4月2日下午3時許起，至同年7月21日18時35分回溯26小時內某時，在臺南縣麻豆鎮某處工地施用第一級毒品海洛因多次，為警於95年4月7日下午5時40分許，在臺南市○○區○○路與中正路口查獲，並扣得第一級毒品海洛因一小包（淨重0.13公克），所採尿液送驗結果確呈毒品之陰性反應（因逾嗎啡之二十六小時之排出時間）。又於九十五年六月二十三日中午，在嘉義市○區○○○路○○○號為警查獲；同年七月二十一日，在台南縣麻豆鎮南勢里三十六─二００號工地，為警查獲，均經採尿送驗結果，呈海洛因在人體水解還原成之嗎啡反應。
二、案經臺南市警察局第二分局、台南縣麻豆分局與嘉義市第二分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、經查，上開犯罪事實已經被告乙○於本院審理時坦承不諱，核與被告在警詢或偵查中自白之情節相符。且被告於95年4月7日經警查獲時，所採尿液送驗結果，因已逾施用後二十六小時之毒品排出時間，故未呈海洛因在人體水解成之嗎啡反應，有長榮大學之毒物研究中心95年4月25日之陰性檢驗報告一分在卷足參，可見被告於警詢中自白最後一次施用毒品海洛因係九十五年四月二日等情，與事實相符。另被告於
95年6月23日與7月21日在警詢時所採尿液，送往長榮大學毒物研究中心以酵素免疫分析法EIA篩檢及氣相層析質譜儀GC／MS檢驗結果，確呈現海洛因在人體水解還原成之嗎啡陽性反應，此有送驗尿液及年籍對照表、長榮大學毒物研究中心確認報告一紙附卷可稽。且扣案之毒品一小包（淨重零點一三公克），經送法務部調查局檢驗結果，均呈毒品海洛因反應，亦有該局95年5月23日調科壹字第20000626號之鑑定通知書附卷可稽，被告之自白內容核與事證相符，可以採信。
二、被告前於八十八年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台中地方法院裁定令入戒治處所強制戒治，並於八十九年二月間停止強制戒治執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可按，被告於強制戒治執行完畢釋放後五年內，再犯本件毒品危害防制條例第十條第一項及第二項之罪，依法自應予追訴。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款定之第一級毒品，禁止非法持有及施用，被告非法施用海洛因，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。
四、按我國刑法於九十四年二月二日修正公布，已刪除刑法第五十六條關於「連續犯」之規定，且自九十五年七月一起生效施行。⑴有關刪除連續犯規定之修正理由有：「至連續犯之規定廢除後，對於部分【習慣犯】，例如竊盜、【吸毒】等犯罪，是否會因適用【數罪併罰】而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎【接續犯】或【包括的一罪】之情形，認為構成【單一之犯罪】，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」之說明（刑法第五十六條修正理由第四點參照）。⑵且按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有【反覆、延續】實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱【集合犯】之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，亦有最高法院九十五年度台上字第一0七九號判決意旨可資參照。⑶至於學界對於刑法修正廢除連續犯之規定後所提出之看法，①有認為「集合犯」是指立法者在系爭構成要件所描述、所預設之該當行為，本身就具有【不斷反覆實施】之特性，所以反覆實施行為被總括地當成或擬制為【一個構成要件行為】。基於吸毒成癮之道理，施用毒品雖然一次施用就已經足以該當系爭構成要件，但接連反覆數次施用毒品者，應僅評價為一個施用毒品行為，且依施用毒品具有成癮之特性，反覆成習之施用行為才是構成要件違反之典型與常態，單一次之施毒行為毋寧說是例外，其性質上應列入構成要件行為單數之「集合犯」（參照 林鈺雄 著「跨連新舊法之施用毒品行為－兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」一文，刊載於臺灣本土法學雜誌第八十四期第一四八頁，二００六年七月號）。②有從「法的行為單數」即「構成要件行為單數」之概念來探討，從「刑法分則構成要件」之規定，就法律概念，將數個自然意思、活動，融合為一法律上概念之行為，是為一個法律、社會評價之單位而成為一個法的行為單數，其種類如：複行為犯、集合犯、繼續犯，其中施用毒品罪即為集合犯之一例（參照 張麗卿 所著「刑法修正與案件同一性－兼論最高法院九十年度台非字第一六八號判決」一文，刊載於月旦法學雜誌第一三四期第二二二頁，二00六年七月號）。③有認為「集合犯」係分則立法時法律概念之創設，使該等行為必然可以包括複數之行為。依德國學說上之見解，係指諸如常業犯或習慣犯之多數行為，其各別行為本足以獨立成罪，但基於立法上「刑事政策之考量」，將其視為法律上之行為單一。而集合犯之複數行為，是建立在主觀要素之基礎上，即數個行為經由「反覆實施之意圖」，連結成法律上之一行為。則將施用毒品之行為視為集合犯，似未嘗不可（參照 高金桂 所著「接續犯與連續犯之再探討」一文，刊載於「刑事法之基礎與界限－ 洪福增 教授紀念專輯」第五二0、五二一頁，二
00三年四月）。由此可知，此次刑法修正之立法理由已說明施用毒品之包括一罪特性，且多數學說見解，亦認施用毒品因具有「成癮」之特性，而將反覆施用毒品行為歸類為「集合犯」，乃學說上「構成要件行為單數」態樣之一種，僅應為「包括一罪」之評價，均無單就個別施用毒品行為論以數罪併合處罰之情形。⑷綜上所述，施用毒品行為既具有成癮性及濫用性，若已有高度之習慣性，就施用毒品之人而言，因心理上已強烈依賴毒品解癮，其反覆施用毒品應是基於一個犯意決定，而施用毒品之行為本身，其時間及空間密接，顯然具有反覆性及延續性之特徵，如將「多次施用毒品行為」評價為數行為而成立數罪，加以併罰，顯與刑罰過度評價禁止原則相悖，並有違憲法所揭櫫之比例原則。從而，在立法上刪除連續犯規定的情況下，對此施用毒品犯行，堅守「施用」毒品之表面文義，認施用一次即係成立一次犯罪行為，符合一次犯罪之構成要件，再加以併罰，並非適當之解釋適用法律，應在行為人確有高度習慣性的前提下，依社會之一般觀念及法律之目的下，將施用毒品行為擴張解釋為反覆多次的集合行為，而以一個集合為一個犯罪行為。
五、被告前於八十八年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台中地方法院裁定令入戒治處所強制戒治，並於八十九年間停止強制戒治釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可按，前已述及，如今又觸犯本件施用海洛因犯行，顯然並非一般施用毒品行為，而係對施用毒品具有高度之習慣性、多次並反覆施用第一級毒品海洛因之行為，應予評價為「集合犯」之「包括一罪」。
六、被告於九十五年六月三十日以前之施用第一級毒品行為，依當時有效之刑法第五十六條規定，應論以連續犯之一罪，得加重其刑，惟該行為後之刑法已變更，刪除連續犯之規定，而因其九十五年七月一日以後之施用毒品行為，認係集合犯之「包括一罪」（不得加重其刑），較修正前連續犯之一罪得加重其刑，顯然對被告比較有利，依刑法第二條第一項但書規定，被告於九十五年六月三十日以前施用第一級毒品犯行，不適用連續犯規定，而亦應認係集合犯之包括一罪，並與被告九十五年七月一日至同年七月二十一日十八時三十五分許回溯二十六小時內某時之施用第一級毒品犯行，均認係集合犯之包括一罪。
七、又被告於此期間內多次持有第一級毒品，並進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，亦不另論罪。再查，被告自九十五年四月二日後至九十五年七月二十一日間止，習慣性施用第一級毒品海洛因之犯行部分，雖未據起訴書所論列，然此部分之事實，既經檢察官移請本院併案審理並經公訴檢察官當庭表示擴張起訴範圍，本院並認前揭未據起訴之部分與檢察官原起訴之部分，有前揭集合犯之包括一罪之關係，當為起訴效力所及，依審判不可分原則，本院自應就檢察官移送併案部份予以審究，併此敘明。茲審酌被告前曾因施用毒品經送強制戒治處分執行完畢後，猶不思戒絕毒癮、革除惡習，顯未能深切悔改並記取教訓，惟念及其施用毒品之犯行，在本質上乃屬自我戕害身心健康之行為，且被告並未因此而有破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，以及被告犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，爰分別量處如
主文所示之刑，以資懲戒。扣案之毒品海洛因一小包（淨重零點一三公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷毀。前開毒品包裝袋一只，為被告所有供施用毒品之犯罪用，業據被告於警詢時供明。應按被刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年10月14日
刑事第九庭法官朱中和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官陳著振中華民國95年11月16日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。