裁判字號：臺灣臺中地方法院105年訴字第62號刑事判決
裁判日期：民國105年05月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度訴字第1072號
105年度訴字第62號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳信雨選任辯護人劉嘉堯律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官分別提起公訴（104年度偵字第20852號、第23396號、第27681號），本院合併審理判決如下：
主文陳信雨成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾月；又意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命捌包（驗餘合計淨重拾玖點伍壹壹肆公克）沒收銷燬之、扣案之電子磅秤貳臺沒收。主刑部分應執行有期徒刑陸年貳月。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、陳信雨（綽號 小雨 ）曾因公共危險案件，經本院102年度沙交簡字第545號判決判處有期徒刑2月確定，於民國103年3月18日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，而分別為下列之犯行：
㈠陳信雨為成年人，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第
2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法轉讓，且明知 王雯鈴 （00年0月生，已滿18歲並非少年）為未成年人，竟仍基於無償轉讓第二級毒品與未成年人之犯意，於104年9月15日晚間某時許，駕駛H9-0446號自小客車搭載王雯鈴，行經王雯鈴位於臺中市○區○○路住處附近時，在車內將第二級毒品甲基安非他命1小包（毛重1.25公克），無償提供王雯鈴施用，嗣後由王雯鈴自行分裝成兩小包。王雯鈴於104年9月17日中午12時5分許，因持有第二級毒品甲基安非他命而為警查獲，並扣得玻璃球2個、甲基安非他命兩小包（含袋重約0.7公克、0.55公克，驗餘淨重0.2798公克、0.4538公克），經王雯鈴（施用毒品案件於執行觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，由檢察官以104年度毒偵字第2444號、第3055號、第3882號為不起訴處分）供述而查悉上情。（104年度偵字第27681號起訴）㈡陳信雨另行基於販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之意圖
，於104年9月17日6時10分前之某時，自不詳人處取得甲基安非他命9包後持有之，於104年9月17日6時10分許，王雯鈴因受 陳源福 等人挾持（陳源福所涉殺人未遂等案，另行偵查），被迫以通訊軟體FACEBOOK聯絡陳信雨，佯稱他人要購買甲基安非他命為由，引誘陳信雨外出會面，陳信雨遂駕駛車牌號碼00-0000號自小客車，搭載不知情友人 蔡名軒 至臺中市○○區○○路與旱溪東路口之7-11便利商店，惟陳信雨一到場即遭陳源福及其同夥少年鍾Ｏ豪、古Ｏ勝、姚Ｏ一等人（由本院少年法庭審理中）持棍棒毆打，致陳信雨因頭部重創昏迷。嗣因同日7時30分，陳信雨經送國軍臺中總醫院就醫時，為護理師 徐婉慈 發現其側背包內有第二級毒品甲基安非他命7包、第三級毒品愷他命1包（純質淨重未達20公克，不另成罪）、電子磅秤1臺等物，通知警方，警方隨後另於陳信雨所駕駛之前開自小客車內，發現甲基安非他命1包、吸食器1組、電子磅秤1臺，而循線查獲上情。（104年度偵字第20852號、第23396號起訴）。
二、兩案分別經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦、經臺中市政府警察局第二分局、太平分局報告臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
一、證據能力：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件證人 廖志崇 、 董依婷 、王雯鈴於警詢時之陳述，乃被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，屬於傳聞證據，經被告及其辯護人於本院準備程序及具狀表示無證據能力（本院卷第40頁反面、133頁），檢察官又未舉出上開警詢之陳述有何刑事訴訟法第159條之2例外得為證據之情形，是依上開規定，即無證據能力，合先敘明。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面證據等供述證據，因被告及其辯護人於本院準備程序同意有證據能力（本院卷第40頁反面），且亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
二、經查：㈠就犯罪事實一部分：
⒈被告陳信雨矢口否認有何轉讓甲基安非他命予王雯鈴之犯行
，⑴於104年11月16日偵查中辯稱：「104年9月15日晚上我有開車載王雯鈴回去她爺爺在台中市東區力行派出所旁邊公寓，那天晚上她沒有跟我要毒品，我只有單純送她回家，就王雯鈴指證我於9月15日晚上，送她回家途中，有在車上免費給她1包甲基安非他命，我有給我就會承認，我沒有給就是沒有，王雯鈴要用就會直接拿吸食器來吸，我不可能給她包裝的甲基安非他命，她一般在用的，都是我們已經吸食過後，剩在吸食器裡面的，王雯鈴就自己直接拿來施用，一般單包裝的都是我們自己花錢買的，不可能直接給她，我從來沒有給她1整包的甲基安非他命過，對方那一群是在販賣毒品的人，那一天他們叫王雯鈴把我叫出來，對方有些人是販賣毒品的成員，而且幾乎都有在吸食毒品，所以王雯鈴持有的毒品或許是從他們那裡來的，才誣陷在我身上」 云云 （偵27681號卷第9、10頁）；⑵於104年9月21日本院訊問時，供稱「（法官問：平常有沒有賣毒品或提供毒品給王雯鈴施用？）我沒有賣她，但我有提供給她過」等語（聲羈卷第6頁）；⑶於本院審查庭105年1月13日準備程序辯稱：「王雯鈴是我朋友，我跟她及乾爹廖志崇住在一起，我不知道王雯鈴的毒品是從何處取得，應該是我或廖志崇放在家裡，也可能是她從販毒集團拿來要嫁禍給我」云云（訴62號卷第15頁反面）、⑷於本院105年2月22日準備程序辯稱：「104年9月15日晚上我從南區開我三菱的車，車號為00...，載王雯鈴回○○○區○○路那附近的住家，載王雯鈴回家後，我就馬上載廖志崇去醫院，廖志崇原本並不在車上，但我是去哪裡接廖志崇我忘記了，我載廖志崇去太平803醫院，我承認當天有跟王雯鈴見面，但我否認有交給她1包甲基安非他命，王雯鈴當天也沒有開口跟我要免費的甲基安非他命」云云（訴62號卷第28頁反面、第29頁）。
⒉證人王雯鈴於104年9月17日為警查獲時，於其隨身包包內扣
得第二級毒品甲基安非他命2小包（各含袋重為0.55公克、0.70公克），有台中市政府警察太平分局扣押物品目錄表、毒品初步檢驗報告在他卷第13、14頁可佐，是王雯鈴為警方查獲時，確實持有甲基安非他命2小包，當無爭議。且證人王雯鈴於同日偵查中結證稱：「我因被不認識之人押走，後來警方在查緝嫌疑人時，我就被釋放，警方要帶我去製作筆錄，我就主動把我身上毒品交付給警方，查獲前最後一次施用是104年9月15日左右，在台中市○區○○路○○○號5樓之1住處，將安非他命放入玻璃球，燒烤吸食煙霧方式施用，我之前沒有觀察勒戒過，我的毒品來源是我自己去向小雨要的，因為小雨不好意思拒絕，所以他無償給我1包安非他命，我自己把它分裝成2袋，我是於104年9月15、16日間，在小雨的車上，向小雨拿的，小雨沒有跟我收錢，當時我從大里區十九甲乾爸家，小雨要開車送我回家，我就在車上跟小雨要，當時小雨給我1包安非他命，沒有跟我收錢，他的行動電話是0000000000號，他與我乾爸是好友」等語明確（他卷第34-36頁），與被告供述曾於104年9月15日晚上開車載王雯鈴回家乙節相符，證人王雯鈴既稱廖志崇為乾爸，而廖志崇與被告為朋友關係，且據被告供述三人曾同居一處，皆有施用毒品之習慣，被告年紀較長，持有毒品，證人王雯鈴尚未成年而有毒癮，其證述在被告車上，開口向被告要毒品，被告不好意思拒絕而提供1包甲基安非他命乙節，與情理相符，應堪採信。至於被告辯稱，毒品可能是廖志崇或者陳源福等人給王雯鈴乙節，因廖志崇於104年9月13日23時10分許，即在台中市○區○○○路、十甲路口疑遭陳源福等人槍擊受傷，有台中市政府警察局太平分局104年9月18日中市0000000000000000號函、少年事件移送書（太平分局警卷第56-58頁），被告亦坦承係送王雯鈴回家後，再送廖志崇去住院，是廖志崇有無可能在104年9月15日提供甲基安非他命給王雯鈴甚有可疑，況甲基安非他命乃可供施用之毒品，交易價格不斐，被告與王雯鈴為朋友，尚稱不可能免費提供給王雯鈴完整包裝的甲基安非他命，而陳源福等人係要向廖志崇尋仇，故強押王雯鈴，命其聯絡廖志崇或被告外出會面，當更無可能免費提供甲基安非他命給王雯鈴，被告所辯不合情理，尚難採信。
⒊至於證人王雯鈴雖於本院105年4月20日審理時到庭證述略以
：「（辯護人行主詰問）我被查獲的2包安非他命，有1包應該是我的，另1包是誰的我不知道，因為104年9月17日押我的人有動過我包包，我那包安非他命來源我忘記了。（檢察官反詰問）被告沒有拿1包、1包的安非他命給我，警詢、偵查我為什麼會這樣說，我完全忘記了，我在檢察官那邊應該有這樣說。（辯護人覆主詰問）我跟陳信雨、廖志崇曾住在一起，毒品放在桌上，不然就在抽屜裡，因為套房就這麼大，都放在明顯的地方，他們說要拿就拿，我拿來吃都有問過廖志崇，有時候他們自己用好給我，但被告並沒有給我1包、1包的安非他命，（改稱）被告很久很久以前有拿給我過，可是之後就沒有了，104年9月17日為警查獲的那2包，是不是被告給我的，因為我那時有吸食安非他命，我勒戒完就什麼都忘了。（檢察官覆反詰問）我應該是104年9月17日記憶比較清楚，我現在只記得被押的事情，其他都忘了」等語（本院卷第193-198頁），所述與警、偵訊不一之處，應係其歷經觀察勒戒程序，對於7個月前之事情已不復記憶所致，不足採信，應以其警偵訊證詞較為可採，自難以證人王雯鈴於本院審理時證述情節對被告為有利之認定。
⒋而證人王雯鈴於104年9月17日為警採尿後，因施用毒品犯行
，經執行觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向，經檢察官為不起訴處分，有檢察官以104年度毒偵字第2444號、第3055號、第3882號不起訴處分書可參，並有衛生福利部草屯療養院104年9月30日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份在本院105年度訴字第62號卷第10、11可憑，足認王雯鈴扣案之毒品確為第二級毒品甲基安非他命，及其於104年9月17日前確實有施用甲基安非他命之行為，其證詞應屬可採。
⒌末就被告辯稱不知道王雯鈴未成年乙節，經證人王雯鈴於本
院審理時明確證稱：「被告知道我的真實年齡，我有跟陳信雨說我今年19歲會很衰」等語（訴1072號卷第195頁），被告並自承原與廖志崇、王雯鈴同住，其等關係密切，所辯不知王雯鈴未成年云云，亦不足採信。
㈡犯罪事實二部分：
⒈被告陳信雨固坦承持有毒品為警查獲之事實，惟矢口否認有
何販賣意圖，⑴於本院104年11月13日訊問時辯稱：「我只是持有，但沒有意圖販賣，那是他們在FACEBOOK上講的，我是因為王雯鈴約我出去我才去的，當時我是跟王雯鈴、廖志崇（ 安爸 ）同住，那天剛好安爸去803醫院住院，王雯鈴都叫廖志崇爸爸，所以王雯鈴要我出門我就出去赴約了，王雯鈴跟我說，她有一個很久沒見面的朋友要找毒品，我想說是王雯鈴開口的，我就過去看看，我跟王雯鈴住在一起的時間，都共同施用甲基安非他命，我當天側背包帶著甲基安非他命7包，不是要去賣給王雯鈴的朋友，那7包王雯鈴的朋友買不起，我原本自己都有在施用，我平常在車上施用，所以隨身攜帶，因為9月時我跟安爸同車，有人對我們開槍，安爸中槍，所以我不敢回去原本的住處，所以才會把毒品都帶在身上，我的毒品來源是在網路約好，去新竹向綽號『 小胖 』買的，資金是我用自己工作的積蓄買的，我去新竹買的甲基安非他命是買一兩，2萬元，扣案的甲基安非他命是施用剩餘自己分裝的，我不記得何時購買的」云云（訴1072號卷第12頁）；⑵於104年12月3日第一次準備程序辯稱：「對方一開始不是要找我買毒品，對方是跟安爸有仇，是王雯鈴叫我去，我才去的，因為王雯鈴是安爸的乾女兒，廖志崇都叫我弟弟，所以王雯鈴都叫我叔叔，那些毒品是我原本就帶在身上的」云云（訴1072號卷第40頁）。
⒉惟被告陳信雨上開犯行為警查獲之原因，乃被告於104年9月
17日駕駛H9-0446自小客車外出，遭陳源福等人毆打，送至台中市太平區國軍台中總醫院（簡稱太平803醫院）急診室，經護理師徐婉慈為確認傷患身分，打開其隨身棕色男用肩背包，發現其內有毒品及電子磅秤等物，告知正在醫院之警方處理所致，業據證人徐婉慈於104年9月17日警詢證述明確（警卷第6-8頁）。
⒊況被告於104年9月21日警詢時，供述：「是綽號安爸之乾女
兒王雯鈴以通訊軟體FB聯繫，要購買安非他命，警方在我車內起獲之吸食器、電子磅秤、安非他命1小包、在我棕色男用肩背包內發現8包安非他命、電子磅秤，均係我所有，我是持上述扣案毒品，欲與對方交易」等語（太平分局警卷第
1、2頁），並於同日偵查中稱：「那個人約我到7-11說他要吃糖果，糖果就是指安非他命，他透過FB逆天而行的人私訊我，我不認識約我的人，也沒看過，我想說朋友認識。（問：你是否要去現場交易安非他命給他？）對。他說他只要一點點，應該不到1克，我包包內放7包安非他命，是因為我不想亂放，都放在一起。（問：你跟上手購買安非他命的目的，除了打算自己吃，是否還打算賣給別人？）有這麼打算。（問：你跟上手買66000元，你賣給別人多少錢？）1克也是賣3仟元，因為我不想賺太多，人家要買，我就幫忙。（問：你向上手購買毒品時，就打算要販賣毒品給他人，或是另行起意販毒？）我是另行起意才要賣，我想說誰需要我就賣他（偵23396號卷第11、12頁），經檢察官聲請羈押後，在本院法官訊問時仍供述：「（問：何人打電話給你交易毒品？）我不知道對方名字，對方透過一個女孩子，男孩子叫什麼我也忘記了，帳號叫逆天而行，沒有說要買多少，我不認識他，我也不知道我帶多少安非他命過去，身上有多少就帶多少，身上查扣的毒品，我平常自己施用比較多，認識的人我才會賣，不認識的我不會賣，我與我同學開車去現場，去7-11後，我印象我在金母橋7-11被打，我最後的印象是我被人打，幾個人打我也不知道，印象中我有聽到有人開槍，現場查獲的毒品都是我的，8包毒品都是我分裝的，我都用電子磅秤分裝，但我可能還沒有分裝好，還沒有吃完」等語（聲羈卷第6頁），已自承有販賣意圖，其嗣後本院所辯分裝毒品後隨身攜帶，僅係要供自己施用云云，應係卸責之詞，不足採信。
㈢此外，上開犯行，復有王雯鈴搜索、扣押筆錄及扣押物品目
錄表（他卷第12-13頁）、台中市政府警察局太平分局太平所查獲涉案毒品案件初步檢驗報告（他卷第14頁）、王雯鈴行動電話0000000000號通聯紀錄表1紙及通聯與FACEBOOK訊息照片13張（他卷第17-21頁反面）、王雯鈴全戶戶籍資料查詢結果（他卷第26頁）【犯罪事實一、㈠】及被告扣押筆錄及扣押物品目錄表各2份（太平分局警卷第14-22頁）、查獲照片10張（太平分局警卷第31-35頁）、台中市政府警察局太平分局查獲涉案毒品案件初步檢驗報告9份及扣案毒品照片19張（太平分局警卷第36-54頁）、H9-0446號自用小客車車輛詳細資料報表（車主為陳信雨，太平分局警卷第59頁）、王雯鈴行動電話FACEBOOK簡訊照片7張（偵23396號卷第33-34反面）、衛生福利部草屯療養院104年10月5日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（偵23396號卷第53-54頁）在卷可憑，並有扣案之第二級毒品甲基安非他命8包、電子磅秤2臺等物足資佐證（犯罪事實一、㈡）。
㈣綜上，被告犯行事證明確，均堪認定，應予依法論科。
三、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，且業經行政院衛生福利部公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，認屬藥事法所規定之禁藥。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，成年人轉讓甲基安非他命予未成年人之情況，應依毒品危害防制條例第9條之規定加重其刑至2分之1時，其法定本刑已較修正前藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重（按被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，並自同年月4日施行，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，修正後該條文則規為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，被告關於本案構成藥事法部分，即應適用修正前藥事法第83條第1項規定，附此敘明），本於「重法優於輕法」之法理，應逕行適用毒品危害防制條例第8條第2項、第9條之規定，而無再適用修正前藥事法第83條第1項之餘地。是核被告所為，分別係犯㈠毒品危害防制條例第8條第2項、第9條第1項之成年人轉讓第二級毒品與未成年人罪、㈡毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為有異，應分論併罰。又被告轉讓前持有第二級毒品之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
四、科刑㈠累犯：被告有如犯罪事實欄所載之罪刑執行情形，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑（就成年人轉讓第二級毒品與未成年人罪部分係遞加重其刑）。
㈡爰審酌被告為高職畢業之成年男子，無視於政府制定毒品危
害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，明知王雯鈴為未成年人，竟仍提供甲基安非他命1包供其施用，戕害其身心健康，持有8小包甲基安非他命（驗餘合計淨重19.5114公克）欲伺機販賣，倘流入市面，對他人、社會均將造成極大危害，其所為實應非難，並參酌被告之犯罪動機、目的、手段、品行、犯罪所生之損害，及犯罪後否認犯行，未見悔意之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
㈢沒收：
⒈扣案之透明結晶8包，經鑑定確含有第二級毒品甲基安非他
命成份（驗餘合計淨重19.5114公克），有衛生福利部草屯療養院104年10月5日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可憑（偵23396號卷第53-54頁），且係被告意圖販賣而持有之毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
⒉扣案之電子磅秤2臺，被告於警詢陳稱均係其所有之物，係
供其為本件意圖販賣而持有毒品犯罪所用之物（太平分局警卷第1-2頁），於104年9月21日偵查中亦坦承：「（檢察官問：護士在你隨身棕色男用肩背包內發現...電子磅秤1個）沒有意見，包包是我的，裡面的東西是我的。（問：你遺留在現場的自小客車，警方在車內有發現...電子磅秤1台）沒有意見，車內的東西都是我的，這台是我的車，扣案的電子磅秤是拿來秤安非他命，怕被別人騙」（偵23396號卷第10頁反面），是其於本院審理最末時，突然改口陳稱僅其中1台為其所有，另1台則為廖志崇所有云云尚難採信，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。
⒊至於扣案愷他命、吸食器，尚與本案意圖販賣而持有第二級毒品犯行無關，爰不於本案宣告沒收，附此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告陳信雨明知改造手槍，係為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經中央主管機關之許可，不得加以持有，竟於104年8月10日之某時，在臺中市○○○○街之某處，自年籍不詳之成年男子「 邱黃 炫」處，取得具殺傷力之改造手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號），而在未經主管機關許可之情況下持有前開違禁物。嗣於104年8月15日0時20分許，陳信雨與女友董依婷乘坐友人廖志崇所駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車，行經臺中市○區○○路○○○號前，遭員警臨檢，發現車內駕駛座位下有改造手槍1把（內有子彈2顆，惟均無殺傷力），始循線查獲上情，因認被告陳信雨所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可而持有改造槍枝罪嫌，並聲請沒收扣案具有殺傷力之改造手槍1把，並陳明被告供出其槍枝來源係「 邱黃炫 」，此部分已另請前揭報告警局追查。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號刑事判例可供參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年台上字第128號刑事判例足資參照）。另按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。
三、公訴人起訴被告持有具殺傷力手槍，無非係以⒈被告陳信雨在警詢、偵查之供述、⒉證人廖志崇警詢證詞、⒊證人董依婷警詢證詞、⒋職務報告、⒌照片40張、⒍扣案改造手槍1把、⒎槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局104年9月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份等為其依據。
惟查：
㈠警方係於104年8月15日0時20分執行臨檢勤務，在廖志崇所
駕駛AJH-3065號車上（車主為 羅勝利 ，見本院卷第152頁）駕駛座腳踏墊下方，查扣以藍色抹布包裹之具殺傷力手槍，當時董依婷坐於副駕駛座，被告坐在後座，對駕駛座下方之槍枝均無直接支配力，況經廖志崇當場向警方承認槍彈為其所有，係在虎尾買的，該臨檢現場光碟經本院於105年3月16日職權訊問證人即臨檢警員 陳治民 、 黃彥鈞 後（訴1072號卷第115-121頁），命其提出光碟，嗣經警方補提出光碟後，由本院當庭勘驗明確（見訴1072號卷第198-204頁反面），是被告辯稱該槍彈為廖志崇所有，應堪採信。
㈡雖被告曾多次自白持有系爭具殺傷力之改造手槍，⒈於104
年8月15日警詢供稱：「警方查扣改造手槍1支（內有兩顆子彈放在彈匣內），是我從購買安非他命的藥頭邱黃炫處竊取而來，我只是放在車上而已，沒做何用途，邱黃炫大約68年次，居住在大容東一街那帶，正確地點不詳，我覺得他擁槍自重，我要將槍枝竊走，讓他無槍枝可用才不會囂張，我原本不知道他有槍，是因為他打他女朋友，我趁他不在時，進入他的住處發現手槍，所以我將槍竊走以免他囂張，我是104年8月10日凌晨1-2時左右，在台中市○○○○街住處竊取，我就只有跟邱黃炫買過毒品」云云（第二分局警卷第4-6頁），並於同日警詢指認邱黃炫之照片（警卷第9-11頁）、⒉於104年8月15日偵查中供述：「扣案的槍彈是我去一個藥頭家，趁他不注意時，我竊取的，我是於104年8月10日左右，詳細地址不清楚，只知道在台中市○○○○街家中竊取的，藥頭叫做邱黃炫，就是去年7月份跟我一同被警察抓到毒品案的人，因為他賣毒品太囂張，還家暴他女友，我問他女友才知道邱黃炫住在哪裡，邱黃炫的女友是董依婷，她應該知道我偷槍枝及子彈」云云（20852偵卷第9頁反面）、⒊於本院104年11月13日送審訊問時認罪（本院1072卷第11頁反面），然其於本院104年12月3日準備程序改口否認，辯稱：「當天我是坐在車子的後座，廖志崇當場也有向警方承認說駕駛座下方的槍枝是他的，在第二分局立人派出所我們坐得很近，他要我把那支槍擔下來，董依婷是邱黃炫的女朋友，因為邱黃炫打董依婷，她就跑去找廖志崇，當天我剛好要搬家，不知道要搬到哪裡去，我就叫廖志崇來載我，在警方查獲那支槍之前，我並不知道車上有槍，當時董依婷在車上副駕駛座睡覺，警方臨檢時，她一起來就說槍是坐在後面的我的」等語（本院1072號卷第39-40頁），與本院勘驗臨檢光碟內容相符，應堪採信，足認被告所辯為廖志崇頂罪乙節，尚非子虛，尚不能以被告先前不利於己之不實自白，作為認定被告犯罪之依據。雖證人廖志崇亦於同日警詢證稱該槍含子彈是陳信雨的，然系爭具殺傷力之槍枝，係在廖志崇駕駛之自小客車駕駛座腳踏墊下方查獲，廖志崇與陳信雨就槍枝為何人所有，顯然有對立之利害關係，證詞尚難遽信。
㈢綜上，檢察官所舉證據，不足以認定被告為系爭具殺傷力改
造手槍之持有人，應為無罪之諭知。至於被告陳信雨涉嫌頂替廖志崇持有槍枝罪嫌，應由檢察官另行偵查。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第2項、第9條第1項、第5條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
中華民國105年5月18日
刑事第九庭審判長法官王邁揚
法官尚安雅法官蕭一弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊思賢中華民國105年5月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第1項成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。