裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第1021號刑事判決
裁判日期：民國102年12月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第1021號上訴人即被告 陳明祥 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服台灣屏東地方法院中華民國102年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第6636號、102年度毒偵字第845號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品、施用第二級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
陳明祥施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳明祥施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；扣案之第一級毒品海洛因共肆拾伍包（驗餘淨重共拾伍點肆玖公克）均沒收銷毀之，注射針筒共拾壹支均沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判施用第一級毒品部分所處有期徒刑柒月；與駁回上訴之意圖販賣而持有第一級毒品部分所處有期徒刑貳年陸月；應執行有期徒刑貳年玖月。扣案之第一級毒品海洛因共肆拾伍包（驗餘淨重共拾伍點肆玖公克）均沒收銷燬之，扣案之電子磅秤壹臺、注射針筒共拾壹支均沒收。
事實
一、陳明祥前於民國（以下同）92年間因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以92年度毒聲字第1126號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再以93年度毒聲更字第1號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年11月11日執行完畢釋放，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第130號為不起訴處分確定。復於前開強制戒治完畢釋放後5年內之94年間因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以94年度訴字第386號判決分別判處有期徒刑10月、4月，並定應執行有期徒刑1年確定，復於98年間，因毒品案件，經台灣屏東地方法院分別判處有期徒刑8月、1年，並定應執行刑為有期徒刑1年6月，於100年11月3日假釋出獄。猶不知悔改，於假釋期間，分別為下列行為：
㈠、基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年7月30日某時許，在其駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車內，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，點火燒烤玻璃球底部，再以口鼻吸食其產生之煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡、於101年7月31日上午10時許，在屏東縣潮州鎮某處，因販賣營利以外之目的向姓名年籍不詳綽號「福仔」之成年男子，以新臺幣（下同）7萬元之價格購買海洛因數包；復於同日12時許，在屏東縣萬丹鄉某處，因販賣營利以外之目的向姓名年籍不詳綽號「東仔」之成年男子，以6、7萬元之價格購買海洛因數包後，竟萌生販賣第一級毒品海洛因之犯意，欲將其持有之前揭海洛因45包（驗餘淨重共15.49公克、純質淨重共4.95公克）販賣予他人，而於同日12時至14時28分間之某時許向 林洋德 表示若有毒品之需求可與其連絡等語。
㈢、基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年7月31日上午10時至下午14時28分間之某時許，將其所駕駛之前開車輛停放在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○○號前，並在車內以將上開購買之第一級毒品海洛因摻水稀釋後置於注射針筒內，以注射入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈣、嗣經警據報前往查緝，在上開3130-H5號自用小客車內扣有海洛因45包、電子磅秤1台及注射針筒共11支等物，陳明祥並向查獲警方人員自首上開施用第一、二級毒品犯行，因而查獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證人 林德洋 雖於偵查中具結作證，惟原審並未再予傳訊，被告於本院審理時請求傳訊證人林德洋對質詰問，惟證人林德洋經本院傳訊並未到庭，被告無法行使對質詰問權，且顯有不可信之情況，是證人林德洋偵查中之證述，本院認無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項定有明文。本判決認定事實所引用之其他證據資料，檢察官、辯護人及被告未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且審酌並無違法不當或證明有明顯過低之瑕疵，本院認以之作為證據為適當，均得作為證據。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告陳明祥分別於上開時、地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告陳明祥於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第6頁、第216頁、第242頁；原審卷第49頁、第70頁背面；本院卷第84、85頁），而被告為警查獲時所採集之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室檢驗結果呈海洛因代謝後之嗎啡、可待因及甲基安非他命代謝後之甲基安非他命、安非他命陽性反應等情，亦有該公司101年8月20日編號KH/2012/00000000號濫用藥物檢驗報告1份在卷可稽（見偵卷第240頁），並有屏東縣政府警察局東港分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、尿液初步檢驗報告單暨甲基安非他命/嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑各1份附卷可參（見警卷第8至16頁），被告施用第一、二級毒品之事證已臻明確，自堪認定。又被告陳明祥前於92年間因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以92年度毒聲字第1126號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，並以93年度毒聲更字第1號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年11月11日執行完畢釋放，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第130號為不起訴處分確定。復於前開強制戒治完畢釋放後5年內之94年間因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以94年度訴字第386號判決分別判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第6頁以下）。是本案被告所為施用毒品之犯行，距離前開強制戒治執行完畢雖已逾5年，惟被告在上開強制戒治執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，其本次施用第一、二級毒品犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，自應依法論科。
二、訊據被告陳明祥矢口否認有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：購買該45包海洛因純供自已施用，一次購買多量可不必每天去買，該電子秤是因怕所購買之重量被減少之用，我並無販賣海洛因之意圖云云。惟查：
㈠、被告意圖販賣而持有該45包第一級毒品海洛之事實，業據被告陳明祥於偵查及原審審理時均坦承不諱，（見偵查卷第6頁、第216頁、第242頁；原審卷第49頁、第70頁背面），被告偵查中供稱：「這次買回來是要自已用的，後來有想要賣給別人，但還沒賣就被警察抓了」、「我是向東仔買進來後才想要賣給人家的，但尚未開始販賣就被查獲了。」；嗣於原審審理供稱：「我承認檢察官起訴之全部事實，我跟福仔、東仔購買的海洛因，原本是我自已想要施用的，我認罪，我有要販賣，但是還沒有賣出去」等語。由被告上述供述，足認被告購買上開45包海洛因時，僅基於自已施用之意思購買，於購得該批海洛因後，始起意販賣，此外，尚乏證據足證被告購買該批海洛因之初，即具有販賣毒品之意圖，基於罪疑唯輕之原則，自以被告上開供述即被告購得該批海洛因後，始起意販賣為屬可採。又被告於101年7月31日為警查獲當時所扣得之毒品共45包（驗餘淨重共15.49公克、純質淨重共4.95公克），經屏東縣政府警察局東港分局員警初步檢驗，再由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官囑託法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜儀法檢驗後，上開扣案之粉末均確實為第一級毒品海洛因無誤，亦有屏東縣政府警察局東港分局新園分駐所查獲違反毒品危害防制條例案件毒品初步檢驗報告單暨甲基安非他命/嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑45份及法務部調查局濫用藥物實驗室101年9月17日調科壹字第00000000000號鑑定書1紙附卷可稽（見警卷第17至106頁、偵卷第152頁）；而被告被警查獲時該45包海洛因已分裝完畢，並扣有供分裝海洛因毒品用之電子秤壹台足稽，倘被告該批海洛因僅供被告個人施用，每次僅取用足供施用之份量即可，當不致再將該批毒品海洛因分裝之必要，此益足證明被告購得該批海洛因後，始起意販賣而將海洛因分裝成45小包甚明。是被告於本院翻異前供否認有販賣海洛因之意圖，並辯稱：該批毒品供自已施用云云，應屬卸責飾詞，自無足採。
㈡、綜上所述，被告意圖販賣而持有第一級毒品之事證已臻明確，其否認此部分犯行，顯無足採，其此部分犯行亦堪認定。
三、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級毒品、第二級毒品，不得持有、施用。核被告陳明祥施用海洛因之行為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；其施用甲其安非他命之行為，係犯同條例第10條第2項之之施用第二級毒品罪；其意圖販賣而持有海洛因之行為，係犯同條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因之低度行為，應分別為其施用第二級毒品甲基安非他命、施用第一級毒品海洛因及意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。另被告於偵查中及原審審理時就其所犯意圖販賣而持有第一級毒品犯行均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。另被告施用第一、二級毒品犯行，於警員查獲該45包海洛因時，主動告知有施用海洛因及甲基安非他命等情，業據證人即查獲警方人員 林明達 於本院審理時到庭證述屬實(見本院卷第79頁正背面)，此部分依刑法第62條前段規定減輕其刑。又被告所犯意圖販賣而持有第一級毒品之罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑得併科700萬元以下罰金，罪刑甚為嚴峻，然被告所持有之第一級毒品海洛因總數雖達45包，惟純質淨重合計僅4.95公克，業如前述，足見海洛因總純質淨重尚輕，被告若果真售出上開扣案之海洛因，其所獲取之利益亦非龐大，可知被告尚非屬惡性極重之大毒梟，經減刑後倘予以宣告法定最低度刑期仍嫌過重，難謂符合比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上已足以引起一般之同情，犯罪情狀顯可憫，本院已認符合刑法第59條之規定，故依罪刑相當性原則，此部分依刑法第59條規定遞減輕其刑。
四、原審就被告犯意圖販賣而持有第一級毒品罪部分，適用毒品危害防制條例第5條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段、刑法第59條之規定，並審酌被告意圖販賣而持有第一級毒品部分，因尚未著手販賣行為，未致戕害他人身心健康，於查獲時立即配合調查並坦承犯行，及其教育程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑貳年陸月，並說明扣案之海洛因共45包，為被告陳明祥犯意圖販賣而持有第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬，包裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋45只，已分別附著第一級毒品海洛因，難以析離，亦無析離之必要與實益，故應將之視為查獲之第一級毒品海洛因，亦依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併諭知沒收銷燬之。至上開鑑驗已耗損之第一級毒品海洛因，既業已滅失，自無庸諭知沒收銷燬，附此敘明；而扣案之電子磅秤
1台，為被告供本件意圖販賣而持有第一級毒品海洛因犯行所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第70頁背面），應毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收。其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當。被告此部分上訴意否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、原審就被告施用第一、二級毒品部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告於警方發覺前即主動供出施用第一、二級毒品，如前所述，原判決就此部分未依自首規定減輕其刑，尚有未洽。被告此部分上訴意旨，指摘原判決此部分未依自首規定減輕其刑不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告曾因施用毒品經裁定施以觀察、勒戒及強制戒治程序，助其戒除毒癮，並經處以罪刑後，仍未能徹底戒斷其施用毒品之惡習，而再次違犯本件施用毒品之2罪，足見其不思悔改，缺乏戒絕毒品之決心，惟被告施用毒品係戕害自已之行為，並無傷害他人，且被告犯罪後坦承此部分犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。扣案之海洛因共45包，亦為被告陳明祥施用第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬，包裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋45只，已分別附著第一級毒品海洛因，難以析離，亦無析離之必要與實益，故應將之視為查獲之第一級毒品海洛因，亦依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併諭知沒收銷燬之。另扣案之注射針筒11支，係被告所有並供其施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告供陳在卷（見原審卷第70頁背面），依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告所犯施用第一級毒品所處罪刑項下予以宣告沒收。至本案為警扣得之行動電話4支，並無其他證據證明與本案犯行有關，故不予宣告沒收。又被告行為後刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：1、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。2、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。3、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。4、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。依刑法第2條第1項但書之規定，應適用修正後刑法第50條之規定較有利於被告。本案被告陳明祥所犯之意圖販賣而持有第一級毒品罪及施用第一級毒品罪之宣告刑係不得易科罰金之罪，依法就此部分定其應執行之刑如主文第四項所示；而施用第二級毒品罪之宣告刑係得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1項但書第1款規定，不予合併定其應執行刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第5條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第62條前段、第41條第1項前段、第50條第1項第1款、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施刑法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國102年12月26日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官王憲義以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年12月26日
書記官黃富美附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。