裁判字號：臺灣嘉義地方法院109年簡上字第148號刑事判決
裁判日期：民國109年12月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決109年度簡上字第148號上訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告賴傳發上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院嘉義簡易庭109年度嘉簡字第856號中華民國109年7月31日第一審刑事簡易判決(聲請簡易判決處刑書案號：109年度撤緩毒偵字第26號)，提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告賴傳發基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107年7月3日某時許，在嘉義市○區○○里○○○道路，以將海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於107年7月5日8時40分許(聲請簡易判決處刑書誤載為7時30分許)，為警得其同意採集尿液送驗後，結果呈嗎啡陽性反應而查獲。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告賴傳發涉犯施用第一級毒品罪嫌，係以被告於警詢及偵查中之供述、尿液採證同意書、代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告為佐，而原審認定被告有上開聲請意旨所載施用第一級毒品犯行，且被告前因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於91年9月30日執行完畢釋放出所，復於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內之92年間，再犯施用毒品犯行，經本院判處罪刑確定，其後亦有多次施用毒品為本院處刑之紀錄，本案並經檢察官給予緩起訴處分之機會後，因其於緩起訴期間故意再犯施用毒品案件而遭撤銷緩起訴，檢察官依法提起公訴，故認被告本案施用毒品犯行，縱在上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年後，仍不合於「3年後再犯」之規定，不得依毒品危害防制條例第20條第3項規定予以觀察、勒戒及強制戒治之處遇，應依法追訴處罰。因而適用刑事訴訟法第449條第2項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段之規定，據以對被告上開施用第一級毒品犯行予以論罪科刑，固非無見。
三、然查：
(一)按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。次按109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯(不論修正施行前、後)距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。又刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。而本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件(現行法僅能附命完成戒癮治療)緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院(地方法院少年法庭)依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院(地方法院少年法庭)應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院(地方法院少年法庭)者，『為求程序之經濟，法院或少年法院(地方法院少年法庭)應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會(最高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨參照)。
(二)查本案係檢察官於109年6月17日，依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，原審亦予以論罪科刑，惟被告本次施用第一級毒品時間為107年7月3日某時許，距其最近1次觀察勒戒執行完畢釋放(即91年9月30日)，已逾3年，縱使被告期間多次因犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行，且本案係檢察官撤銷緩起訴後依現行毒品危害防制條例第24條第1項、第2項逕行追訴，惟依前開最高法院大法庭之法律見解及新法毒品危害防制條例第24條(尚未施行)之修法趨勢，被告前所進行之緩起訴戒癮治療屬於機構外之處遇，與機構內治療之觀察、勒戒究屬不同，被告本案施用第一級毒品之時間既已距最近1次觀察、勒戒超過3年，本院認本件自不得追訴，應依修正後之毒品條例第20條第3項等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，且本於權力分立原則，本院也無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇。據此，本件因檢察官起訴後始發生上開情事變更之事由，致本院不能為實體審理及判決，其起訴之程序仍屬違背規定，尚無從補正，本院自應為不受理之諭知，並由檢察官另為適法處理，而原審於最高法院大法庭為上開裁定前，未及審酌上情遽予論罪科刑，即有違誤，檢察官上訴指摘原判決認事用法尚嫌未洽，為有理由，自應由本院合議庭將原判決予以撤銷，逕依通常程序，而為第一審不受理判決之諭知，且不經言詞辯論為之。
四、又原審以簡易判決處刑之案件，經認定有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文。而同法第455條之1第3項規定，對於簡易判決之上訴，準用同法第3編第1章及第2章除第361條外之規定。是管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑事訴訟法第452條所定應適用通常程序審判而不得適用簡易程序審判之情形者，應撤銷原簡易判決，逕依通常程序為第一審判決。查本院審理後，就檢察官起訴所指被告施用第一級毒品犯行部分，認為檢察官起訴之程序違背規定，應為公訴不受理之諭知，已如前述，而有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情形，本不得依簡易判決處刑，故本件既經本院合議庭逕依通常程序審理，並自為第一審之判決，當事人如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院即臺灣高等法院臺南分院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第451條之1第4項第3款、第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
本案經檢察官邱朝智提起公訴暨提起上訴。
中華民國109年12月30日
刑事第五庭審判長法官張志偉
法官郭振杰法官余珈瑢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年12月31日
書記官簡毓伶