裁判字號：臺灣高等法院96年重上字第193號民事判決
裁判日期：民國96年11月27日
裁判案由：履行契約等
臺灣高等法院民事判決96年度重上字第193號上訴人財團法人台灣省桃園縣中華福音道路德會仁愛堂區
會法定代理人甲○○訴訟代理人 陳祖德 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 陳忠輝 律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國96年2月15日臺灣桃園地方法院95年度重訴字第198號第一審判決提起上訴，本院於96年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊前身即中華福音道路德會仁愛堂（ 嗣伊 於79年4月2日設立登記為財團法人台灣省桃園縣中華福音道路德會仁愛堂區會），先於民國78年11月2日與被上訴人訂立合建大樓契約書（下稱系爭契約書），約定由兩造分別提供221坪、255坪合計476坪土地，由被上訴人負責出資興建地上14層、地下2層之大樓（下稱系爭大樓）。再於伊登記為財團法人後之80年9月2日將坐落於桃園縣桃園市○○段○○○○號土地（下稱合併前438地號土地）以贈與移轉登記為伊所有，伊以合併前438地號土地與被上訴人及其妻 呂罔 所有同段436-7、436-8、437-1、439-1、459-3、460-1、
461、464、465、467-2等地號10筆土地，於80年5月22日合併為438地號土地（下稱合併後438地號土地，合併前之438地號土地於79年4月30日先分割出438-1地號），並由伊前身所屬之總會（已更名為財團法人中華福音道路德會）、呂罔、被上訴人分別持有10000分之5258、10000分之1150、10000分之3592，由被上訴人於其上興建系爭大樓，經於81年間興建完成，門牌為桃園縣桃園市縣○路○○○號1樓至14樓，並於同年11月6日由兩造分別登記取得建物所有權，伊僅取得系爭大樓之10、11、13、14層及地下室機械停車位5個。然依兩造系爭契約第2條第1項約定，兩造就系爭大樓分配之比例應分別為建物面積之百分之45.56、53.44，至於約款括弧內所註明之坪數，應只是概算，雙方仍應依約定比例分配取得建物面積，而系爭14層大樓建築完成登記之總面積為1991坪，依前述分配比例，伊應分配得910.78坪，而伊實際分配取得509.61坪，較應分配之面積短少401.17坪；若依使用執照面積分配，伊實際分配僅446.60192坪，較合約約定之451.74222坪短少5.1043坪，被上訴人即有不完全給付予伊情事。又若認為被上訴人並無短少給付坪數，系爭合建大樓完工後實際房屋面積較原約款括弧內概算坪數990坪增加，致伊分配房屋之價值減損，被上訴人仍有不完全給付。另依合約第2條約定：伊與被上訴人分別提供221坪、255坪土地以伊分配第10、11、13、14等層，但該4層分配仍有不足時，被上訴人自有不完全給付之情事。又伊係於被上訴人94年間訴請伊返還稅款事件中提出本件合建契約，始發現不完全給付情事。本件因被上訴人已將應給付之標的即合建之建物及基地向銀行設定高額抵押，自屬給付不能及不能返還，伊爰依不完全給付、給付不能、不當得利規定，請求判命被上訴人給付建物及土地之損害各新台幣（下同）750萬元本息之判決（原審為上訴人敗訴判決，上訴人僅就其中776萬8000元部分上訴，其餘則未聲明不服，已告確定）。上訴聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人請求776萬8000元本息部分廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人776萬8000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：㈠依兩造合建契約明定係以興建房屋中約990坪，按上訴人與
伊之分配比例百分之45.56、53.44（應為54.44之誤）為分配，上訴人分配樓層為第10、11、13、14樓層，並不及於其他樓層，並非以14樓層房屋總面積為分配，且系爭契約所指990坪，係針對上訴人原有合併前438地號土地部分，合併前438地號以外土地並非上訴人所有，上訴人自不能就非其原有土地部分分配，此業據證人 王紀凱 建築師證述明確。而所謂「分得」自係指建物登記簿所登記之面積，非指使用執照所登載之面積，蓋使用執照上面積並非即為建物登記簿面積，為眾所週知之事，交易上亦無以使用執照上面積為準者，此由上訴人於起訴時即謂其實際分配取得之建物面積為509.61坪（見原審卷第5頁倒數第5-4行），該509.61坪面積即係包括附屬建物之建物登記簿上登載面積，足見上訴人亦自承係以建物登記簿上登載之建物面積作為實際分配取得建物面積之依據，而非以使用執照上登載之面積為依據。再參以上訴人於原審係請求依建物總面積依比例分配，於上訴後始改以應依使用執照面積按比例分配，惟兩造並未約定以使用執照面積為分配，況縱認上訴人依合建契約書分得建物面積約451坪不包括附屬建物，惟查其分配之第10、11、13、14樓附屬建物面積依謄本記載為56.63坪，樓層面積453坪（以上面積見原審卷第20頁上訴人起訴狀原證3，及第65至96頁建物登記謄本），亦較上訴人指其依使用執照登載面積計算其應分得建物面積為446.60192坪及依兩造合約之451坪為多，是本件建物面積並無上訴人所謂之其實際短分配5.14坪之情事，上訴人主張其實際短分配建物面積5.14坪，以81年建物市價每坪4萬5000元計算，被上訴人應給付伊23萬1314元云云，並無理由。
㈡系爭438地號土地76年土地公告現值為每平方公尺8500元，
每坪2萬8099元，伊以250萬元取得興建房屋私設道路使用，即約以每坪8萬3333元，3倍於公告現值之價格取得，不論該取得是「原係向上訴人價購」或「非僅單純之補償」「尚包括放棄439、459地號二筆土地之優先承購權予被上訴人」或「被上訴人應出資以教會名義承購436號水利地」，惟兩造於78年11月簽立合建契約即係明文約定「甲方（即上訴人）土地221」、「甲方（即上訴人）所有土地興建之房屋部分（約990坪）」，「土地得按房屋分配面積比例分配所有權」（見合建大樓契約書第2條㈠、㈥），已就兩造提供土地面積為明確約定。而上訴人主張之系爭30坪土地，亦已付給上訴人之250萬元，該款縱非買賣價金，且土地所有權並未移轉，惟依兩造合建契約，約明上訴人亦僅係提供221坪土地，伊提供255坪，依分配比例，上訴人僅得分配土地100.68坪，惟上訴人實際登記土地面積109.96坪，較其依約應分配100.68坪多取得9.28坪（109.96-100.68）。是上訴人稱系爭30坪土地係其所有，不應併入伊所提供之土地坪數內，上訴人短分配20坪，伊多分得20餘坪，其以81年土地市價每坪52萬元計算，請求被上訴人應返還利益983萬8400元云云，殊無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：駁回對造之上訴。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於78年11月2日訂立系爭契約書，約定各自提供土地合
併，由被上訴人負責出資興建地上14層、地下2層之系爭大樓。兩造依45.56、53.44（應為54.44）分配比例分配房屋，系爭大樓於81年間興建完成，上訴人取得系爭大樓第10、
11、13、14樓及地下室機械停車位5個，並取得基地所有權
363.5平方公尺㈡被上訴人所提原證3（見原審卷第20頁）所記載之面積，均屬真正。
㈢被上訴人於75年間曾補償上訴人250萬元，而獲上訴人同意提供98平方公尺土地供被上訴人使用。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人分配到之房屋面積是否有短少5.1403坪？㈡被上訴人是否因上訴人提供較原契約約定為多之
28.2坪而受有20坪之不當得利？茲分述之：㈠上訴人分配到之房屋面積是否有短少5.1403坪部分：
上訴人以證人即建築師王紀凱於原審證稱之本件合建總面積為2139.47坪，與使用執照上之面積相同，認本件兩造係約定以使用執照面積為計算標準，其分得建物面積依使用執照計算僅446.60192坪，較契約約定之451.74222坪少5.1403坪云云（上訴人於本院不再主張依合建全部建物總面積計算）。惟為被上訴人所否認。經查：
⑴兩造之合建契約並未約定以使用執照面積為計算標準，有兩
造不爭之合約書可稽（見原審卷第8-11頁），而證人即建築師王紀凱於原審僅就上訴人所得分配之面積為陳述，並未證稱兩造分配面積係以使用執照為準，甚且證稱於興建時僅係初步計算、有個概算，當初雙方預估之總面積與完工後之面積差不多等語（見原審卷第53至56頁），則上訴人主張依王紀凱之證言可知兩造係以使用執照面積計算云云，尚有誤會。
⑵使用執照上之面積並非即為建物登記簿面積，為眾所週知之
事，而交易上亦少有以使用執照上面積為準者，亦為一般人均可知悉之事，此由上訴人於起訴時即謂其實際分配取得之建物面積為509.61坪（見原審卷第5頁倒數第5-4行），該50
9.61坪面積即係包括附屬建物之建物登記簿上登載面積，足見上訴人亦自承係以建物登記簿上登載之建物面積作為實際分配取得建物面積之依據，而非以使用執照上登載之面積為依據。
⑶本件上訴人分配取得之建物面積，不含附屬建物在內為453
坪，此為上訴人起訴時所附之原證3所自承（見原審卷第20頁），則其實際取得之建物坪數顯較使用執照所載之446.60192坪為多，亦較兩造合建契約約定之451坪為多，當無短少可言。上訴人雖再以若依登記簿謄本面積計算，其應分配者為522.71726坪，短少13.71726坪云云（見院卷第45頁）。惟查上訴人係將附屬建物併入計算，此觀之其嗣後即改稱登記簿建物面積為2145.56坪，扣除附屬建物面積為1746.84坪（見本院卷第82頁）者可知，而依兩造不爭之原證3（原審第20頁）所載主建物1719坪計算，則上訴人僅可分配364坪（1719×221÷476×45.56＝363.6176），然其已分得453坪，亦無短少可言。是上訴人以其分配之建物面積短少5.1403坪，請求被上訴人給付該短少部分之不完全給付損失23萬1314元，即屬無據。
㈡被上訴人是否因上訴人提供較原契約約定為多之28.2坪而受有20.15505坪之不當得利部分：
本件上訴人主張其提供合建之土地實際為249.2坪，較合約所定221坪多出28.2坪，而依合約約定其僅需提供221坪，是其應取回之土地自應加計該28.2坪而為130.11505坪，然伊實際登記取得之基地所有權為363.5平方公尺（109.96坪），短分20.15505坪（130.00000-000.96＝20.15505），被上訴人受有該20.15505坪之不當得利，依合建當時之市價每坪52萬元，被上訴人應給付其983萬8400元，連同建物短少部分共計1006萬9714元，其僅請求被上訴人給付776萬8000元應屬有據云云。惟為被上訴人所否認。經查：⑴被上訴人於76年間曾補償上訴人250萬元，上訴人同意提供30坪土地供被上訴人為道路使用，業據被上訴人提出合約書1件附卷可參（見原審卷第137頁），此並為上訴人所不爭執（見原審卷第41頁）。依合約書所示，雙方上開所稱之30坪土地，實際上面積確定為98平方公尺（換算為29.645坪）。上訴人雖辯稱該土地僅提供通行，並不將所有權移轉予被上訴人云云。惟查，不論該約30坪土地有無移轉所有權，實際上確實係由被上訴人支付費用取得使用權，則無疑義，則於計算該約30坪土地之利益應歸屬何人時，自應以計入被上訴人分擔之土地為合理。⑵上訴人原提供被上訴人通行之30坪土地，於76年同意時之土地公告現值為每平方公尺8500元，有謄本可稽（見原審卷第145頁），每坪2萬8099元，而被上訴人係以250萬元取得興建房屋私設道路使用，即約以每坪8萬3333元，3倍於公告現值之價格取得，不論該取得是「原係向上訴人價購」或「非僅單純之補償」「尚包括放棄439、459地號二筆土地之優先承購權予被上訴人」或「被上訴人應出資以教會名義承購436號水利地」，然兩造於合建契約內既將之剔除而未列入上訴人提供之範圍，反列為被上訴人提供之土地，且亦未約定於合建後回歸為上訴人所有，顯見兩造有不將該30坪歸屬上訴人之意至明。⑶兩造之合約就兩造提供合建之土地，已明確記載為「甲方（即上訴人）土地221坪」（第2條）、「甲方（上訴人）所有土地興建之房屋部分（約990坪）」（第2條㈠），「土地得按房屋分配面積比例分配所有權」（第2條㈥）、「以上條件均經雙方同意」（第3條）等語（見原審卷第8至10頁），其內並無片言隻字提及合併前已供被上訴人為道路通行用之土地部分，倘兩造就該業已供被上訴人為通行之用之約30坪土地，應計入上訴人分配土地面積內，衡諸常情，當無非但未於兩造合建契約內為約定，反而約定「土地得按房屋分配面積比例分配所有權」之理。⑷又證人王紀凱於原審證述：因被上訴人之土地是位於勇一街的巷子，所以與上訴人商討出入問題，原欲向上訴人購買那30坪，但因其他原因未買成，故以上訴人同意被上訴人使用方式處理。30坪雖非買賣，但伊聽說被上訴人有付款，故此30坪算是被上訴人所出的土地等語（見原審卷第54頁），再參以該證人於同日證稱：雙方當初針對其中30坪土地部分有爭議，故上訴人所提供的250坪有先扣掉30坪，乃以220坪來算等語（見同上頁）」之證詞，足見上訴人提供興建之合併前438地號土地面積雖為249.2坪，然已如同前開合約書之約定，同意扣除約30坪（29.645坪），意即上訴人所分擔之土地面積實為219.6坪，反較系爭契約約定上訴人應分擔之土地即221坪，更減少1.4坪（計算式：221－219.6＝1.4）。是上訴人主張其實際提供之合併前438地號土地面積為249.2坪，較合約所定221坪多出28.2坪云云，應屬無稽，其進而據此主張被上訴人受有983萬8400元不當得利云云，即非正當。
五、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人有不完全給付建物5.1403坪，並受有20.15505坪土地之不當得利云云，並請求被告應給付其中之776萬8000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息，即非正當，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年11月27日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官王聖惠法官周美月正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年11月27日
書記官李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。