裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3676號刑事判決
裁判日期：民國96年11月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3676號上訴人即被告甲○○選任辯護人 林文淵 律師（兼送達代收人）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第546號，中華民國96年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第5975號、第5976號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於持有改造手槍、子彈部分撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）、子彈貳顆均沒收。
事實
一、甲○○前因傷害案件，經臺灣板橋地方法院以八十九年度易字第二０六九號判處有期徒刑三月，經上訴後，由本院以八十九年度上易字第四四九五號判決上訴駁回確定，於民國（下同）九十年二月二十七日易科罰金執行完畢。
竟不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得任意持有，竟於九十四年八月間某日，在台北縣三重市湯城科技園區，以新臺幣（下同）二萬餘元之代價，向姓名、年籍不詳之人同時購買仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成、機械性能良好、可擊發適用之子彈而具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個、槍枝管制編號：0000000000）及直徑7.9mm土造金屬彈頭可擊發而具有殺傷力之土造子彈三顆、口徑9mm可擊發而具有殺傷力之制式子彈二顆，並將之置放於上開住處而持有之。
嗣為警於九十四年九月十二日下午一時許持搜索票在上址查獲，並扣得上開改造手槍一支及子彈五顆，而悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦，再經臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、本案未經許可，持有武士刀部分，被告上訴後，撤回上訴，已告確定，故本件僅就未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈部分審理，合先敘明。
二、前揭持有扣案槍枝、子彈之事實業據被告甲○○供承不諱，並有自其台北縣三重市○○○街○○號東寶旅社二０二室之住處起獲上開改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000）、子彈五顆扣案可資佐證。從而，被告上開持有扣案之改造手槍、子彈事實，至堪認定。
三、上開槍枝、子彈，經鑑驗結果，認該手槍一支（槍枝管制編號0000000000），係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，具殺傷力；子彈五顆中，三顆係直徑7.9mm金屬彈頭之土造子彈，可擊發並具殺傷力，另二顆係口徑9mm制式子彈，經實際試射，均可擊發，而具殺傷力，有彰化縣警察局94年11月15日彰警保字第0940089157號函、內政部警政署刑事警察局94年10月17日刑鑑字第0940143980號槍彈鑑定書各一件附卷可稽（見臺中地檢署九十四年偵字第一七四００號偵卷第一０三、一０四頁、第一四八六九號偵卷第三一０至三一七頁）。
被告辯護人雖以：本件槍枝僅係依目測作性能鑑定，並未以實際試射方法鑑定子彈動能，鑑定結果不足憑信；而送驗子彈祇作取樣試射，並未全部試射，另鑑定書上載子彈有模銷痕跡者，意義無從理解，故關於子彈之鑑定結果，亦不足採信云云為辯。
惟查本院依刑事訴訟法第二百零六條第三項規定，以職權通知鑑定人到庭，經鑑定人即台北縣政府警察局鑑識課警員 林弘杰 到庭具結並為言詞說明稱：「就改造槍支的檢驗是依性能檢驗法，是觀察槍支槍管是否貫通，材質是否為金屬，扣壓板機時是否帶動板機連桿，進而帶動擊鎚，撞擊撞針，如上述功能可以發揮就可認為性能良好，這樣就等於有殺傷力。」、「（據你所稱如此的機械性能良好是否一定就能射擊發射子彈？）是。」、「土改造槍支方法不是如辯護人講的，槍枝是擊發子彈的工具，動能多寡，是依子彈所內含的火藥量，由化學能轉為動能，將彈丸推出，所以子彈的動能多寡與槍支本身無關。」、「子彈的鑑定方法先依制式或土改造或其他特徵先予以分類，再各取樣三分之一試射，鑑定書內第二頁第二行的二的㈠，是先經歸類後取樣試射。」、「對制式子彈的鑑定方法，這二顆是制式，歸制式類，制式子彈一般是不試射的，例外是上面結構有被破壞的痕跡才試射。」、「以上所述，即為標準作業程序。」。核鑑定人對於改造槍枝以及制式或土改造子彈之鑑定方法與機械原理業已說明清楚，關於辯護人之質疑，應已合理解釋。次查鑑定人林弘杰學經歷為「內政部警政署刑事警察局作鑑識三年，台北縣政府警察局鑑識課二年。91年三等考試鑑識人員及格，中央警察大學鑑識科學系修業四年取得學位。91年鑑定槍支案件52件，92年374件，93年538件，94年到9月30日止404件。目前在中央警察大學鑑識研究所進修中。」，此經該鑑定人 陳明 並庭呈學經歷資料一份附卷可稽。核本件鑑定人應具足夠能力鑑定，鑑定結果自屬可信。是故，辯護人之辯護，不足以為被告有利之認定。
四、至於本件查扣槍枝、子彈，在證據類別上，屬於證物，依刑事訴訟法第164條，固規定審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。惟按提示使辨認之目的，無非在於確認證物之同一性，詳言之，在使當事人、代理人、辯護人或輔佐人確認查扣證物與作為認定事實之證據為同一實物無訛。查本件查扣槍枝與子彈雖未當庭提示，惟被告既是認持有之事實，而槍枝、子彈復經送鑑定，如上所述，且有槍枝、子彈之照片翻印複製物在卷可稽，本院認非但已足以確定有其物存在，而且扣押與鑑定之槍枝、子彈之同一性並無疑義，又被告及辯護人均已當庭表示對此等證物之同一性「無意見」，故無依前開規定另為踐行提示證物之必要，併此敘明。
五、被告雖辯稱，查扣之手槍及子彈「是跳蚤雜誌上看到，我打電話去約在新莊 湯臣 那裡碰面、買來的；我問他是否是古董，是否可以擊發，他說可以，他說道具槍都可以擊發，我買回來沒有試射過，因為子彈放不進去手槍槍管內，我認為我受騙了，就收起來。」。惟查被告既不能明確指出槍彈來源以供查證，所述情節即屬可疑。況若係以道具槍枝、子彈交易，何以其中竟有制式子彈？故被告所辯，諉不足採。
六、從而本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。原審予以論科，固非無見。惟查被告有如事實欄所述之前科，九十年二月二十七日始易科罰金執行完畢，此有本院前按紀錄表在卷可稽，其於九十四年間再犯本罪，為累犯，應加重其刑。乃原判決主文雖諭知累犯與以及事實欄雖有被告前科記載，然理由欄卻未敘述構成累犯之理由，故有判決主文、事實與理由不符之違法。被告上訴意旨否認犯罪，固無理由，惟原判決既有可議，即屬不可維持，本院自應將原判決撤銷改判。
七、按刑法業於九十四年二月二日修正公布，且依刑法施行法第十條之一規定，於本件被告行為後之000年0月0日生效施行。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文，此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）；如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法；修正後刑法第五十五條就想像競合犯部分增加但書關於科刑之限制，為法理之明文化，而修正後刑法第五十九條則為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，其為純文字修正者，更應同此（最高法院九十五年十一月七日九十五年度第二十一次刑事庭會議決議參照），爰就本件新舊法比較結果論述如下：
㈠、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項、第十四條第三項之未經許可持有改造手槍、子彈罪，其法定刑應分別併科新臺幣七百萬元、三百萬元或科五十萬元以下之罰金。依被告行為時即修正前刑法第三十三條第五款規定，罰金最低額為銀元一元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條折算為新臺幣之結果，前揭未經許可持有改造手槍罪其法定刑應併科銀元一元即新臺幣三元以上、新臺幣七百萬元以下罰金，上開未經許可持有子彈罪其法定刑應併科銀元一元即新臺幣三元以上、新臺幣三百萬元以下罰金；惟修正後刑法第三十三條第五款就罰金刑規定為「新臺幣一千元以上，以百元計算之」，顯已將罰金刑之最低額提高為新臺幣一千元以上。經比較上述新舊法，認適用被告行為後之前揭新法規定，對被告並非較為有利。
㈡、有關易服勞役之折算標準，修正前刑法第四十二條第二、三項係規定「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。但勞役期限不得逾六個月」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」，其易服勞役之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（該條文現已刪除）規定，係就其原定數額提高為一百倍折算一日，是依被告行為時之易服勞役折算標準，係以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日；惟修正後刑法第四十二條第三、五項則規定為：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元、三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年」、「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」，係以新臺幣一千元、二千元、三千元之標準折算一日。經比較新舊法，以新法之易服勞役折算標準較有利於被告。
㈢、刑法第四十七條關於累犯之規定固有修正，惟以被告犯罪前科之情形，不論適用新舊法，均符合累犯之規定，並不生有利或不利之影響，自應適用行為時法。
㈣、刑法第三十八條關於沒收之規定雖亦於九十五年七月一日修正施行，惟因沒收係屬從刑，應隨同主刑適用同一準據法，經前揭比較新舊法結果，既適用新法相關規定，有關沒收之規定，自應適用現行刑法第三十八條之規定。
八、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有改造手槍罪、第十二條第四項之未經許可持有子彈罪；被告以一購買行為同時取得槍枝、子彈而持有之，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項及同條例第十二條第四項之罪，為想像競合犯，應從一重之該條例第八條第四項之持有改造手槍罪處斷；
九、查被告有如事實欄所述之前科，九十年二月二十七日始易科罰金執行完畢，其於九十四年間再犯本罪，為累犯，應加重其刑；次審酌被告未經許可持有改造手槍、子彈及管制刀械之犯罪動機、目的、情節，雖未持以犯案，然對於社會治安及人身安全所造成潛在之危害甚鉅，惟念其持有前揭槍、彈之時間不長、數量非鉅，且於取得後僅單純藏置家中，並未外出持用等情狀，從輕量處如主文所示之刑，並依修正後刑法第四十二條第三項規定，就所宣告之罰金刑諭知以新臺幣一千元折算一日之易服勞役折算標準。
扣案貝瑞塔90手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000），係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，具殺傷力；子彈三顆，均係直徑7.9mm金屬彈頭之土造子彈，經取樣一顆試射，可擊發，具殺傷力，另二顆子彈，均係口徑9mm制式子彈，其彈頭均具磨銷痕跡，均經實際試射，均可擊發，均具殺傷力，有前揭槍彈鑑定書在卷可考，該槍彈依槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款及第五條規定，非經許可不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列，自屬違禁物，就該改造手槍一支及尚未擊發之土造子彈三顆，均應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。
至於鑑定過程中取樣試射之土造子彈一顆及制式子彈二顆，已因擊發而失其違禁物之性質，故不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第五十五條、第四十七條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國96年11月27日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官張傳栗法官陳祐治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡慧娟中華民國96年11月28日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第八條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
第十二條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。