裁判字號：臺灣高等法院96年建上字第67號民事判決
裁判日期：民國96年11月27日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高等法院民事判決96年度建上字第67號上訴人陞泰營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 尤榮福 律師被上訴人 國雍 營造工程股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 賴盛星 律師複代理人 劉淑琴 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國96年4月11日臺灣台北地方法院95年度建字第253號第一審判決提起上訴，本院於96年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依被上訴人之聲請，准其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：㈠伊承攬被上訴人之「高鐵台中烏日車站公共工程（第四標）
」（下稱系爭工程），約定以國華產物保險股份有限公司（下稱國華公司）開立之保單號碼1150字第91PF000004號（下稱系爭保單）充履約保證金額新台幣（以下同）298萬2000元，另委由合作金庫銀行潮州分行（以下稱合庫潮州分行）簽發面額共計119萬2800元之本票四紙充履約保證金。嗣被上訴人依工程進度解除國華公司50%保證責任，及返還本票二紙，面額共計596萬4000元予伊。其後兩造合意終止承攬契約，伊往後不負施工責任，本諸保證責任之從屬性，該履約擔保失所附麗，為此請求被上訴人向國華公司為解除系爭保單剩餘50%（1,491,000元）工程履約保證責任之意思表示，及請求被上訴人返還合庫潮州分行簽發編號TBD-0000000、TBD-0000000，面額均為2,982,000元之本票二紙（下稱系爭本票）予伊。
㈡兩造於民國（下同）93年8月30日召開協調會（下稱系爭協
調會），約定由被上訴人向業主申請物價指數調整款，經業主撥款及完成帽樑後，被上訴人應就伊施作相關項目辦理物價指數調整。
㈢伊未提供系爭工程之混凝土、水泥、鋼筋、鋼板等材料，為
召開系爭會議前兩造所明知，依明示其一排除其他之法理，自係表示混凝土、水泥部分之物價指數調整款不予扣除。因召開系爭協調會係為解決伊因財務問題無法繼續承攬系爭工程，雙方合意終止契約所提之工程款會算及被上訴人損害賠償額均屬預估性質，此觀被證6被上訴人93年8月27日製作之「土木工程決算表」（下稱系爭決算表）列有「重新發包預估虧損」項即知，加以水泥、混凝土之物價波動不大，故兩造同意僅扣除金屬權重。嗣條件成就，經伊計算應增加報酬3,446,944元。
㈣兩造終止承攬契約時，於93年8月30日約定由被上訴人以79
萬6000元購買伊設置之工務所及其內設備（下稱系爭辦公室設備殘值），被上訴人亦應給付予伊。又伊計算被上訴人應給付伊結餘款1103萬578元，被上訴人提撥其中700萬元支付伊之下包商，屬結餘工程款，惟辦公室設備價值非本件工程範疇，故不與之。
㈤系爭辦公室設備殘值固於系爭協調會中列入會算項目，惟伊
從未為拋棄之意思表示，此從系爭決算表尚列入重新發包預估虧損396萬2766元之預估，而被上訴人依會議紀錄提撥700萬元予下包商後，尚有餘額，且於會議後伊另行出具之拋棄書，亦未言及包括拋棄辦公室設備殘值，亦得推知。
㈥系爭承攬契約約定每月計價款保留5%（合計保留4,455,039
元），俟業主正式驗收合格且伊辦妥保固手續後，其中3%轉作保固金，故伊無再以履約保證轉作保固金之必要。
㈦爰依承攬契約、系爭協調會約定及買賣契約之法律關係，聲
明：⑴被上訴人應向國華公司為解除系爭保單剩餘50%（149萬1000元）工程履約保證責任之意思表示。⑵被上訴人應返還系爭本票予伊。⑶被上訴人應給付伊424萬2944元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑷願供擔保，請准宣告假執行。原審判命被上訴人應給付上訴人人力、金屬材料物價指數調整款57萬1198元本息，並駁回上訴人其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，此部分已告確定。而上訴人就其敗訴部分，原僅就158萬5047元本息部分提起上訴，嗣於本院為訴之擴張，請求被上訴人應再給付245萬2376元本息（即物價指數調整工程款165萬6376元、系爭辦公室設備殘值79萬6000元），其餘敗訴部分，則未據上訴人聲明不服，此部分亦已告確定。另擴張之訴即物價指數調整工程款86萬7329元部分，上訴人則未繳納第二審裁判費（此部分已另以裁定駁回），上訴人於本院聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人158萬5047元（即物價指數調整工程款78萬9047元、系爭辦公室設備殘值79萬6000元），及自95年9月27日起至清償日止按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：㈠上訴人承攬系爭工程之報酬，以安裝施工之人力費用為主，
至「混凝土工程」部分所需之預拌混凝土及水泥全部由伊提供，上訴人僅負責施工，此部分報酬與原物料價格上漲無關，故非系爭協調會討論範圍，兩造乃未記載扣除「預拌混凝土」之物價調整款，不能因此即認混凝土及水泥之物價調整款仍應計付予上訴人。
㈡依據系爭協調會議紀錄載明「應扣除金屬指數權重」，上訴
人僅扣除「鋼筋」及「鋼板」部分之物價調整，即與系爭協調會議紀錄結論不符。
㈢系爭協調會約定伊提撥700萬元係依據系爭決算表將系爭辦
公室設備殘值載明計入後，計算上訴人結餘款755萬5189元而來，嗣上訴人再於93年9月17日出具拋棄書，自不得再請求伊給付系爭辦公室設備殘值等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：上訴人承攬被上訴人之系爭工程，已施作約50%工作後兩造合意終止承攬契約，並於系爭協調會議記錄約定「國雍向業主申請物調，待業主撥款及帽樑完成後，國雍同意就陞泰施作相關項目辦理物調（應扣除金屬指數權重，金屬材料調整方式另議）。」等語，嗣業主已撥款及帽樑完成等情，業據上訴人提出工程合約、公司執照、營利事業登記證、營造業登記證書、台灣區營造工程工業同業公會丙等會員證書、營業人銷售額與稅額申報書、身分證、會議記錄、變更登記事項卡為證（見臺灣士林地方法院95年度建字第23號卷第11至37頁、原審卷第22、23頁），並有被上訴人提出之變更登記表為證（見原審卷第42頁）。
五、上訴人又主張：伊因承攬被上訴人之系爭工程，被上訴人尚有物價指數調整工程款78萬9047元、系爭辦公室設備殘值79萬6000元，共158萬5047元未為給付等語。然此為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。則本件所應審究者厥為：㈠依兩造系爭協調會真意，混凝土及水泥之物價調整款是否應扣除？㈡被上訴人提撥之700萬元是否包括系爭辦公室設備殘值？茲分別論述如下：
㈠上訴人主張：兩造僅約定扣除金屬指數權重，並議定金屬材
料調整方式，即合意不扣除水泥、混凝土之指數權重云云。被上訴人則以：上訴人承攬之工作以提供安裝施工人力為主，僅就「鋼筋工程」及「雜項材料」部分提供「鋼筋續接器」、「金屬橋欄杆」、「人行道樓梯金屬欄杆」、「不銹鋼踏步」、「引道邊清掃孔鑄鐵蓋」、「不銹鋼欄杆」等合計178,800元之金屬物料，至其施作「混凝土工程」所需之預拌混凝土及水泥，全部由被上訴人提供，故預拌混凝土及水泥之物價指數調整款非兩造討論及約定標的等語置辯。經查，上訴人不爭執其提供安裝施工人力及總價178,800元之金屬物料，未提供預拌混凝土及水泥，此部分事實堪予認定。再查，系爭協調會會議記錄載明就上訴人「施作相關項目」辦理物價指數調整，上訴人施作項目既為提供安裝人力及部分金屬物料，未曾提供預拌混凝土及水泥，後者非屬上訴人「施作相關項目」，自排除於兩造約定辦理物價指數調整範圍。系爭協調會會議記錄所示「（應扣除金屬指數權重，金屬材料調整方式另議）」，亦僅在解決上訴人所提供金屬材料之物價調整問題，非可解為兩造約定僅扣除金屬指數，被上訴人仍應給付預拌混凝土及水泥之物價指數調整款。是上訴人上開主張不足憑採，應認被上訴人之抗辯可信。上訴人請求被上訴人應再給付物價指數調整工程款78萬9047元及自95年9月27日起算之法定遲延利息，自屬無據。
㈡上訴人又主張：兩造合意終止承攬契約，約定由被上訴人以
796,000元購買伊設置之工務所及其內之辦公設備器具，成立買賣契約等語，業據其提出統一發票為證（見臺灣士林地方法院95年度建字第23號卷第38頁，下稱士林地院卷），並為被上訴人自認，堪信為真正。
㈢上訴人雖主張：被上訴人尚未支付系爭辦公室設備殘值價金
。被上訴人則以：兩造於93年8月30日就剩餘工程款、被上訴人重新發包損失、系爭價金等辦理結算，依被上訴人於93年8月27日製作之「土木工程決算表」，上訴人得請求餘款7,555,189元，經兩造約定「雙方同意自陞泰未領款項中提撥約7,000,000元（含稅，9/10開立50%現金，50%二個月期票，抬頭為其下包商）解決陞泰之下包14,080,000元債權（平均五成解決，陞泰應於9/5前提出下包商償債金額表），陞泰同意無條件拋棄本工程（不含物調），陞泰必需協調帽樑施工下包商，在一週內開始施工。」，嗣上訴人於93年9月17日出具拋棄書，載明「本公司拋棄在本工程（物調除外）之所有權利，無條件將本工程（物調除外）尚未領得之工程款，工程保留款，供賠償國雍之一切損失」，故上訴人不得重複請求系爭價金等語置辯。查：
⒈被上訴人上開抗辯，業據其提出拋棄書、系爭協調會會議
記錄、決算表為證（見士林地院卷第16、47至49頁），核與上訴人提出之系爭協調會會議記錄相符（見同上卷第37頁）。且證人 林曉琪 證稱：「（提示原審卷第48頁）這張表是本件工地製作的，是被上訴人的員工製作的，是因上訴人表示財務困難，請被上訴人幫他處理他與小包間的財務問題，並結算已經施作部分的工程款而製作，（提示原審卷第47頁）當時開會我在場，會議紀錄是我製作，兩造談妥以7,000,000元解決跟上訴人之間工程款、上訴人及下包間的工程款、被上訴人的損失、被上訴人跟上訴人購買現場辦公設備的價金、被上訴人供應上訴人的鋼筋混凝土等材料的價額結算，當時被上訴人同意才簽名於會議紀錄……結算表所列辦公室價值為796,000元是包括在會議紀錄所指7,000,000元以內……7,055,189元是從0000000+0000000-0000000+000000-0000000得出0000000。7,055,189元於提撥7,000,000元後剩55,189元，但當時是根據該結算表談定以7,000,000元解決，被上訴人不用再付55,189元。」（見原審卷第73頁反面、74頁），上訴人未爭執該證言虛偽，自堪予憑採。
⒉上訴人否認兩造根據上開決算表辦理結算，並主張被上訴
人應給付上訴人結餘款11,030,578元云云，提出結算統計表為憑，惟被上訴人否認該統計表內容真正，證人林曉琪亦證稱：「（提示原審卷第56頁）這張表我不記得有看過，不知道是何人製作」（見原審卷第74頁）。又上訴人聲明之證人 鍾信謙 證稱：「（提示原審卷第47、48頁）我沒有看過原審卷第48頁。原審卷第47頁所指7,000,000元是當時被上訴人提出的表格，上訴人自己計算可領取1100多萬元，被上訴人說重新發包會有損失，所以談好以7,000,000元由被上訴人用來支付上訴人的下包，當時沒有談到辦公室設備殘值，辦公室設備是在會議以後才談到的，我在93年12月29日開立辦公室殘值的發票給被上訴人。上訴人主張1100多萬元是包括辦公室殘值，被上訴人也提出他自己的數據，後來談好以7,000,000元解決，被上訴人後來實際支付給下包為690幾萬元。上訴人提出數據時，有把辦公室殘值算進去。（提示原審卷第56頁）是上訴人員工製作，當初談結算時上訴人提出該統計表跟被上訴人談論，被上訴人提出的表格沒有留給上訴人。兩造只有初步結算，並沒有簽名確認。」（見原審卷第74頁反面），就兩造於93年8月30日是否一併結算辦公室設備殘值部分事實，前後證述情節矛盾，其所為有利於上訴人之證言，難以遽信。惟證人鍾信謙證實兩造各別提出包括系爭辦公室殘值在內之數據，經談好以7,000,000元解決部分，與證人林曉琪所述情節無異，足以佐證被上訴人抗辯兩造約定被上訴人提撥清償上訴人對下包商債務之7,000,000元包含系爭工務所設備器具價金796,000元乙節真實。是堪信被上訴人之抗辯真正，上訴人主張被上訴人未支付系爭價金云云，委無可取。
⒊綜上，上訴人本於買賣契約，請求被上訴人給付工務所設
備器具價金796,000元，及自95年9月27日起算之法定遲延利息，亦為無理由，不應准許。
六、綜上所述，上訴人主張：伊因承攬被上訴人之系爭工程，被上訴人尚有有物價指數調整工程款78萬9047元、系爭辦公室設備殘值79萬6000元，共158萬5047元未為給付，為不足採。被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人本於系爭協調會之約定及買賣契約之法律關係，請求被上訴人再給付158萬5047元，及自95年9月27日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、上訴人雖聲請傳訊證人 張國華 、 楊聖群 、 鍾安財 、鍾信謙，惟本件事證已臻明確，且證人鍾信謙已於原審證述明確，本院認毋庸再予傳訊證人張國華、楊聖群、鍾安財、鍾信謙；又本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年11月27日
民事第三庭
審判長法官林敬修
法官藍文祥法官黃騰耀正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年11月27日
書記官秦仲芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。