裁判字號：最高法院94年台上字第2295號刑事判決
裁判日期：民國94年05月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第二二九五號
上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年六月二十五日第二審判決（九十一年度上訴字第三三八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一二七三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：被告甲○○明知毒品海洛因係屬毒品危害防制條例第二條所管制之第一級毒品，不得轉讓、販賣之，竟意圖營利，於民國（下同）九十年七月間，在不詳地點以不詳價格向不詳人士購買海洛因一包後，因友人 莊秋林 於九十年七月二十一日下午六時五十分許，駕駛車輛五Ｊ─一四七三號在台中縣○○鄉○○路○段○○○號前，遭警查獲持有第二級毒品安非他命十小包，經警詢問莊秋林毒品來源，莊秋林供稱伊施用之毒品來源均為甲○○，莊秋林並在警察配合下佯稱向甲○○購買（新台幣）一萬元之第一級毒品海洛因一包，甲○○接到該電話之訂購，即依約於同日二十三時三十分許，攜帶毒品海洛因一包，前往約定地點之台中市○○路進化北路口之麥當勞店欲交易時，為警當場查獲，以致無法完成毒品販賣之交易而未遂，並扣得第一級毒品海洛因一包（淨重三點六四公克，包裝重○點四四公克，純度百分之三七點八六，純質淨重一點三八公克）等情；因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分諭知上訴人甲○○無罪之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品未遂罪刑，固非無見。
惟查：審理事實之法院，對於案內與待證事項有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎。故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。原判決事實認定本件係莊秋林為警查獲其持有第二級毒品安非他命，乃配合警方辦案，以電話向上訴人佯稱欲購買第一級毒品海洛因，因而查獲上訴人等情，並於理由說明檢察官起訴書所指上訴人意圖營利而販入毒品海洛因部分，並無證據足資證明，難認上訴人係意圖營利而販入該毒品，乃論以（修正前）毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。然上訴人於原審辯稱：上訴人原無販賣第一級毒品之決意，係出於莊秋林配合警方辦案佯稱購買毒品之陷害教唆，始起意販賣，不能成立販賣罪云云（見原審卷第一一四頁），參以莊秋林於警詢及檢察官訊問時供稱其為警查獲之安非他命，係向上訴人所購買云云，並未供述前曾向上訴人購買毒品海洛因（見本案第一二七三九號偵查卷第十一、二一、二二頁），則莊秋林為配合警方誘捕上訴人而向上訴人佯稱欲購買第一級毒品海洛因前，上訴人如何原即有販賣第一級毒品海洛因之故意，並依約攜帶毒品前往交付，而得論以販賣毒品未遂罪，即非無詳酌之餘地（並參照本院八十五年三月十二日、八十五年度第四次刑事庭會議決議及其所設題旨）。原審未予查明審認，對於上訴人上述所辯是否可採，亦未予說明論列，自嫌調查職責未盡及理由不備。上訴意旨執此指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於販賣第一級毒品部分有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年五月五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳昭瑩法官趙文淵本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年五月十日
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