裁判字號：最高法院94年台上字第2270號刑事判決
裁判日期：民國94年05月05日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十四年度台上字第二二七０號
上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年三月十五日第二審判決（九十四年度少連上訴字第三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵緝字第五六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○對於同性男子有愛戀傾向，於民國八十八年十月七日結識十二歲以上未滿十四歲之男童Ａ１（姓名年齡詳卷），因Ａ１離家，無處可去，乃跟隨上訴人前往桃園縣桃園市○○路○○○號環寶賓館投宿，翌日並至台北縣○○鎮○○街○○○號四樓上訴人住處居住。詎上訴人明知Ａ１為未滿十四歲之男子，年幼可欺，基於概括之犯意，自同月七日起至同年十一月五日止，與Ａ１同居期間，先後在上開投宿地點，由上訴人以口含住Ａ１生殖器後，再令Ａ１以雙腿緊夾上訴人生殖器來回抽動直至射精為止等方式，連續對Ａ１為性交約五、六次。嗣因Ａ１之母Ｂ向警方通報Ａ１為協尋人口，而於同年十一月六日，在前開住處尋獲，始查悉上情。因而維持第一審論處上訴人連續對於未滿十四歲之男子為性交罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按刑法於八十八年四月二十一日修正公布，並於0月000日生效，其中第十條第五項增訂：稱性交者，係指以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為，及以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。將「口交」、「肛交」、「異物插入性器或肛門」之性侵害行為，均列入性交之範圍，其性交已不侷限於男對女，即女對男、男對男、女對女等各種不同態樣之性交，亦在性交之列，而被害人也未必是「被進入之人」。又所謂「口交」既已將性器含於口內，無異以口侵入他人之性器官，縱係對被害人為之，仍屬性交之範疇。上訴人以口含住Ａ１生殖器，自屬修正後刑法第十條第五項所稱「性交」之範圍，上訴人主張其所為並非「性交」，僅止於猥褻行為，尚屬誤會。至上訴人在對Ａ１強制性交過程中，令Ａ１以雙腿緊夾上訴人生殖器來回抽動直至射精之行為，則屬猥褻行為，無非為遂其性交目的之部分動作，應為高度之性交行為所吸收。原判決論以對於未滿十四歲之男子為性交罪刑，其認事用法均無違誤。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，漫就原審採證認事用法職權之適法行使，砌詞指摘，並為單純事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年五月五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官林秀夫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年五月九日
Ｋ