裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上更(一)字第176號刑事判決
裁判日期：民國94年07月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上更(一)字第176號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人洪松林律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院90年度訴字第2062號中華民國91年1月4日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署90年度偵字第12739號），判決後，提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○（被訴販賣第二級毒品安非他命部分，業經判決無罪確定）意圖營利，於民國（下同）90年6月間，在臺中市○○路某不詳地址向綽號「 阿東 」之不詳姓名成年男子，購買海洛因，除部分供自己施用外，也準備將之分裝出售予不特定人謀利。旋於90年7月21日下午6時30分許，甲○○在臺中縣○○鄉○○路○段○○○號前，為臺中縣警察局豐原分局豐東派出所警員查獲持有以夾鏈袋裝之第二級毒品安非他命十小包，再據甲○○供稱伊施用之毒品來源均為乙○○，甲○○並在警察配合下於同日23時11時許，在臺中縣○○鄉○○路○段○○○號前麥當勞前，於被告乙○○攜帶毒品海洛因一包，前往約定地點之臺中市○○路進化北路口之麥當勞店欲交易時，為警當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（淨重三點六四公克，包裝重０點四四公克，純度百分之三七點八六，純質淨重一點三八公克）。
二、按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（參照最高法院29年上字第3105號判例），公訴人認被告犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，係以被告之販賣行為業經證人甲○○於警、偵訊中指證明確，且甲○○所證述被告販賣海洛因之時間、地點、聯絡方法、販賣毒品之數量、價格、等細節，均非常詳細明確，而無任何瑕疵，並無違背常情或常理，且甲○○與被告並無何怨隙，不致無端誣陷被告，故甲○○所證述之內容為真實可信，為其論據。然被告乙○○則堅決否認有販賣毒品予甲○○之犯行，辯稱其不曾販賣海洛因予甲○○，而90年7月21日晚間，是甲○○打電話約其到臺中市○○路○段○○○號麥當勞崇德店吃東西，並非到該處販賣海洛因予甲○○，其身上所有之海洛因是其自己要施用的云云。
三、經查：證人甲○○於警訊中從未供稱曾向被告乙○○購買第一級毒品海洛因，而甲○○於警詢及檢察官訊問時雖供稱為警查獲之安非他命係向被告所購，然自始至終均未稱向被告購海洛因（詳見臺灣臺中地方法院檢察署90年度偵字第12739號卷第10頁至第12頁第21頁至第23頁），且甲○○於檢察官偵訊時雖供稱是其約被告乙○○到臺中市○○路麥當勞崇德店向乙○○購買海洛因，然其亦供稱是被警察帶到該處之後才打電話約乙○○見面，是警察要其約乙○○到該處，其在電話中問乙○○半錢海洛因要多少錢，他說半錢七千元，其稱要買一錢，乙○○說一錢一萬元就好。依證人甲○○之供述，顯然甲○○原來並無向被告乙○○購買海洛因之真意，而係辦案警員為引誘乙○○到該處予以逮捕授意甲○○佯稱要買海洛因，被告因之赴約，而被告始終否認有販賣海洛因之犯行，且稱其身上之4公克海洛因係其向阿國之人所買供自己施用，且依警訊筆錄所載，被告赴麥當勞崇德店之後，隨即被警員逮捕並從其身上起出海洛因，被告當時並無交付海洛因予甲○○或向甲○○收取金錢之行為，足以認定被告本無販賣海洛因之決意，此乃陷害教唆，不能論以販賣罪，而此與行為人原有販賣之決意，雖遭設計誘捕致事實上不能完成交易行為之情形有別，本件亦不能論以販賣未遂罪。且被告於警詢時稱係向綽號 阿東者 買海洛因（詳見臺灣臺中地方法院檢察署90年度毒偵字第3681號卷第8頁），惟被告本身並有施用毒品海洛因（其本件施用海洛因部分，業經送觀察勒戒，無繼續施用傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署以
90年度毒偵字第3681號案處分不起訴，有該案不起訴處分書一份在卷可稽），且被告未供稱購買之數量，復堅決否認有販賣海洛因，並無從遽以其向阿東購買海洛因，即認被告向阿東購買海洛因即有販賣之意，附此敘明。
四、原審依上開理由，認本件證據不足以證明被告販賣第一級毒品海洛因，而諭知被告販賣第一級毒品無罪，核無違誤，應予維持。
五、檢察官上訴意旨認：被告販賣海洛因予甲○○係以偶發性之交易方式為之，無帳冊且交易時間短暫，交易對象單純，往往僅能事後依據購買者供出來源，而為偵查之依據，苟其指證無瑕疵，亦無違背經驗法則及論理法則，未必不能為被告有罪之認定，因此甲○○在臺中縣警察局豐原分局，即向警方表示願供出上源，並於警局內在承辦員警前以手機約定在祟德路麥當勞崇德店交易毒品海洛因，在警方獲知此一情報而埋伏於交易現場當場查獲，此業據承辦員警供述現詳，參以被告手機通聯收發基地位置相符，因此原審誤以甲○○係以其住處電話聯絡云云，應與事實有違。又被告於經警查獲時坦承交付毒品及收錢等情，原審均置之不論，且採信被告當時係前往麥當勞吃東西之說詞，況本件甲○○就販賣海洛因之時間地點，均為明確之指述，且被告經當場查得毒品海洛因，其犯行已臻明確，原審為無罪之認定，顯有未洽等語，指摘原審判決不當。惟查：惟依本件卷證所示，甲○○前均未向被告購買海洛因，而本件甲○○係與被告約定購買海洛因，使被告因之赴約等情，亦據甲○○證述明確，則被告雖於警詢時自承：在21日23時30分有拿約一錢重海洛因價值約一萬元要販賣給甲○○等語（詳見臺灣臺中地方法院檢察署90年度毒偵字第3681號卷第9頁背面），惟依被告至現場隨即經警員逮捕並從其身上起出海洛因，被告當時顯無交付海洛因予甲○○或向甲○○收取金錢之行為，應足以認定被告本無販賣第一級毒品海洛因之決意，此乃陷害教唆，不能論以販賣第一級毒品罪，是本件縱被告辯稱當日至現場是甲○○約伊吃東西云云不可採，以及證人甲○○打電話的地點為在警局內於承辦員警前以手機與被告約定等情為真，仍無從論被告本件販賣第一級毒品罪，上訴人上開上訴所指各節，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中華民國94年7月21日
刑事第三庭審判長法官江錫麟
法官林欽章法官胡忠文上列正本證明與原本無。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許美惠中華民國94年7月21日
Ａ