裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3527號刑事判決
裁判日期：民國108年01月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3527號上訴人即被告 梁家滎 選任辯護人法律扶助律師 劉鑫成 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院10
7年度訴字第232號，中華民國107年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第8159、10688號、
107年度毒偵字第1668號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品部分撤銷。
梁家滎施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附件編號6、7所示之物，均沒收銷燬；扣案如附件編號3、4、5所示之物，均沒收。
其餘上訴駁回。
事實
一、梁家滎明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有及施用，竟分別為下列行為：
㈠梁家滎意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以00000000
00號電話作為販毒之聯絡工具，自107年3月18日起至107年4月21日止，先後共計11次，在新北市○里區○○路之萊爾富超商附近等地，販賣新臺幣（下同）1,000元至1,500元不等之甲基安非他命予 陳龍強 、 王世明 、 許晉通 等3人（詳細之販賣時間、地點、對象、毒品數量、價錢等均詳如附表）。
㈡梁家滎基於施用第二級毒品之犯意，於107年5月26日晚上
9時許，在新北市○里區○○路○段466之1號4樓之1居處內，以將甲基安非他命置於吸食器內，燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
㈢警方實施通訊監察查知梁家滎販毒行為，於107年5月28日
在新北市○里區○○路之居處查獲梁家滎，並扣得如附件所示之物，梁家滎並主動向警方坦承施用甲基安非他命，進而接受本件裁判。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局、中正第二分局移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序即證據能力部分本判決所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審判期日提示並告以要旨後，上訴人即被告梁家滎（下稱被告）與辯護人均未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法159條之5規定，應有證據能力；至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，自得為判斷之依據。
乙、實體部分
一、前揭犯罪事實，業據被告在偵審中均坦承不諱（見107年度偵字第8159號卷《下稱偵卷1》第147至150、183至210、221至232、274至276、348至350頁，原審卷第21至
22、201、230頁，本院卷第69、167頁），並有下列證據可證：
㈠關於事實欄一、㈠之販賣甲基安非他命部分：
⒈被告之自白，核與證人即交易對象許晉通、陳龍強、王世明
分別在警詢及偵查中所稱被告販賣甲基安非他命之經過情節相符（見附表「證據及卷存頁碼」欄）。對照附表各通訊監察譯文內容，被告先後與許晉通等人以彼此有默契之含混語意溝通，通話內容為許晉通等人向被告確認交易時間、地點及毒品數量，或許晉通等人向被告表示業已抵達交易地點之聯絡（譯文內容及卷證出處均詳如附表「通訊監察譯文內容」欄及「證據及卷存頁碼」欄），核與被告、許晉通等人所述情節相合，並有被告用以販毒之行動電話、電子磅秤（見原審卷第205頁，即附件編號1、2）扣案可稽，堪認被告之自白與事實相符。
⒉按甲基安非他命之買賣係政府嚴予查緝之違法行為，非可公
然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，被告亦可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣。被告與交易對象許晉通等人並非親故至交，苟無利得，豈有甘冒重刑之風險，為許晉通等人取得甲基安非他命之理，其所販入之價格必較售出之價格低廉乃事理之常，況被告陳稱販賣甲基安非他命之目的，均係從中賺取買賣量差，免費換取毒品施用，並非無償協助調貨或共同出資向他人購買（見偵卷1第209、276頁，原審卷第
201、230頁），顯見被告確有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖。
㈡關於事實欄一、㈡之施用甲基安非他命部分：
被告坦承施用甲基安非他命，經採尿送驗確呈安非他命類陽性反應，亦有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：124158）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年6月12日濫用藥物檢驗報告（實驗室檢體編號：AH77671）各1紙在卷可按（見偵卷1第288至289頁）；又扣案之白色透明晶體4包（即附件編號7），被告稱係其施用後所剩餘（見偵卷1第222頁），經檢驗結果為第二級毒品甲基安非他命，亦有臺北市政府警察局107年北市鑑毒字第259號鑑定書1紙附卷可參（見偵卷1第298頁），並有被告施用毒品之工具及剩餘毒品扣案可稽（見偵卷1第222頁，原審卷第205頁，即附件編號3至7），足認被告之自白與事實相符。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行可以認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告事實欄一、㈠先後11次販賣毒品所為均係犯毒品危害防
制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；事實欄一、㈡部分，則係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告販賣及施用前後持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣及施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯12罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重減輕：
⒈被告係累犯：
被告前因施用毒品案件，先後經原審以①104年度審簡字第
195號判處有期徒刑3月確定；②104年度士簡字第145號判處有期徒刑2月確定；③104年度審簡字第558號各判處有期徒刑2月、4月確定；④104年度審簡字第773號判處有期徒刑5月確定，上開罪刑復經原審以104年度聲字第1907號裁定應執行刑有期徒刑1年確定，於105年1月21日易科罰金執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可稽。被告於受有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分不得加重外，就其餘犯罪部分，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒉被告施用甲基安非他命部分符合自首要件，販賣部分則否：
警方在被告坦認施用毒品並主動交出如附件之施用甲基安非他命相關物品前，並未察覺此部分犯罪，被告在有偵查犯罪職權之公務員知悉其犯行前主動交出犯罪事證並坦承施用第二級毒品，依法接受裁判，合於自首之要件，此部分應依刑法第62條前段規定減輕其刑。至於販賣第二級毒品部分，被告在警方搜索其住所未果後，固帶領警方至居所搜索，惟警方偵辦 黃月惠 販毒案件時，發現被告與黃月惠通話密切，研判2人有買賣毒品之嫌，經對被告實施通訊監察及跟監3個月餘，始同步對被告、黃月惠等人實施搜索、拘提之經過，有中正第一分局、第二分局偵查隊之員警職務報告書、通訊監察書暨通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷1第233至239、
247至250頁，原審卷第49至53、186、189頁），可見被告販賣第二級毒品部分已經警方發覺並進行調查，不符自首之要件，警方發覺被告犯罪嫌疑與被告自行帶領警方至其居所搜索無關，被告辯稱自首販賣第二級毒品部分，與事實不符，不能採信。
⒊被告符合毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之減刑要件：
被告於偵審中均坦承販賣第二級毒品之犯行，合於自白販賣毒品之要件，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒋被告不符毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定：
被告雖辯稱其供出毒品來源為黃月惠，符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定云云。惟所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之人相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之正犯或共犯，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之正犯或共犯，則嗣後之查獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其刑。經查，被告雖向警方供稱毒品來源為黃月惠，然警方係在偵辦黃月惠販毒案件時循線查獲被告本件犯行，亦即在被告供出毒品來源黃月惠前，警方已掌握黃月惠涉嫌販賣第二級毒品之相關事證，有臺灣士林地方檢察署107年9月17日士檢貴安107偵8159字第1079045195號函及中正第一分局、第二分局偵查隊之職務報告書在卷可稽（見原審卷第183、186、189頁），自不得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
⒌本件有刑法第59條減刑之適用：
被告販賣第二級毒品固對他人生命、身體及社會治安，造成潛在之危險，然被告販賣第二級毒品之對象僅為3人，且各次販賣之量少，各次販賣所獲取之利益僅1,000元或1,500元，販賣之目的係為從中賺取買賣量差，免費換取毒品施用，此與毒梟或者大量販賣毒品以賺取巨額利潤之行為顯然有別，堪認被告此部分犯行在客觀上顯有足以引起一般人憫恕，縱予宣告法定最低度刑，猶有情輕法重而猶嫌過重之情，爰均依刑法第59條之規定，就被告販賣第二級毒品部分酌減其刑。
⒍被告就販賣第二級毒品部分，有累犯加重及毒品危害防制條
例第17條第2項、刑法第59條之減輕事由；就施用第二級毒品部分，有累犯加重及刑法第62條之減輕事由，均應依法先加後遞減或先加後減之。
三、撤銷改判部分（施用第二級毒品部分）：原審以被告所犯施用第二級毒品罪部分事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告施用毒品部分合於自首規定，原審未予審酌，尚有未洽，被告上訴主張此部分有自首減刑之適用，為有理由，自應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品前科，仍再次施用第二級毒品，應予非難，惟被告施用毒品乃戕害自己身心健康之行為，且自首犯行，態度尚可，兼衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、教育程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑及易科罰金之折算標準（沒收部分詳下述）。
四、上訴駁回部分（販賣第二級毒品部分）：原審以被告所犯販賣第二級毒品部分事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第50條但書第1款、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，並審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命具成癮性，猶仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，多次以固定之行動電話作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，不僅肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，惟被告各次交付之毒品數量及販賣所得利益非鉅，對社會危害程度及影響層面與大量販賣毒品之行為有別，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、販賣第二級毒品之次數、數量及所得款項暨其品性素行、生活經濟狀況、教育程度等一切情狀，就販賣第二級毒品部分，分別量處如附表各編號所示之刑（共11罪），並定其應執行有期徒刑7年6月（沒收部分詳下述）。本院經核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴主張此部分有自首之適用，並指摘原審就刑法第57條之量刑不當，惟被告此部分不合於自首之規定，原審亦已就被告此部分犯罪之各項情節予以審酌量刑，並無違法不當之處，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
五、沒收部分㈠如附件編號7之白色透明晶體、編號6之透明盒子內無法析
離之殘渣，經送臺北市政府警察局鑑定，或以臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之試劑檢驗結果，均檢出有第二級毒品甲基安非他命之成分（見偵卷1第162、298頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告所犯施用第二級毒品罪名項下宣告沒收銷燬。
㈡附件編號1之0000000000號行動電話用戶識別卡暨行動電話
1具、編號2之電子磅秤1台，分別係被告販賣第二級毒品之聯繫及確認毒品數量所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第205頁），並有如附表所示通訊監察譯文可考，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告各次販賣第二級毒品罪名項下諭知沒收；扣案如附件編號3至5所示之物，均為被告所有供施用第二級毒品所用之物，業經被告供承在卷（見原審卷第205頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定，於被告所犯施用第二級毒品罪名項下宣告沒收。
㈢被告各次犯販賣第二級毒品罪所得之財物，雖未扣案，仍應
依刑法第38條之1第1項規定，於被告各次相關之販賣第二級毒品罪名項下諭知沒收，併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附件編號1之0000000000行動電話用戶識別卡1張，依卷內事證，無從認定與被告所涉上開犯行有何關聯，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條、第59條、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款、第38條第
2項前段，判決如主文。本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國108年1月9日
刑事第二十二庭審判長法官林瑞斌
法官陳如玲法官林孟宜以上正本證明與原本無異。
販毒第二級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官劉靜慧中華民國108年1月9日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。