裁判字號：最高法院99年台上字第2945號刑事判決
裁判日期：民國99年05月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二九四五號上訴人丙○○選任辯護人 張晴玲 律師上訴人甲○○原名 陳松村 .
乙○○上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月二十二日、九十九年一月二十六日第二審判決（九十八年度上訴字第三七六六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第二三八七二號，九十五年度偵字第六五七六號，九十七年度偵字第二五八五、二五八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人丙○○有如原判決事實欄所載以一行為非法持有具有殺傷力之改造手槍、子彈；上訴人甲○○（原名陳松村，於民國九十九年二月十一日更名）、乙○○（下稱甲○○等二人）與丙○○（違反期貨交易法部分經第一審判刑，上訴原審後撤回，業已確定）、 石佩玉 、 周季平 、 程自翔 、 丁續賓 、 包宏強 、 汪宜靜 、 阮曉晴 （以上七人均經第一審判刑確定）共同違反期貨交易法；又乙○○另與石佩玉、周季平（以上二人此部分均經第一審判刑確定）及數名不詳男子共同妨害程自翔之自由等犯行，罪證均明確，因而維持第一審關於丙○○部分依想像競合犯，甲○○等二人部分適用修正前刑法牽連犯、中華民國九十六年罪犯減刑條例等規定，從一重論丙○○以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新台幣（下同）拾萬元，及諭知罰金如易服勞役之折算標準暨為相關從刑之宣告。論甲○○以共同違反非期貨商，不得經營期貨交易業務之規定罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，及為相關從刑之宣告。論乙○○以共同違反非期貨商，不得經營期貨交易業務之規定罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月，及為相關從刑之宣告；又共同以非法方法剝奪人之行動自由罪，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月；並就主刑部分定應執行之刑為有期徒刑拾月部分之判決，駁回丙○○及甲○○等二人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就丙○○及甲○○等二人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。丙○○上訴意旨略稱：（一）原判決未說明何以丙○○請求依刑法第五十九條規定酌減其刑，非有理由之原因，遽行駁回，有判決不備理由之違法。（二）丙○○於原審辯稱：不知所持有之改造手槍、子彈具有殺傷力等語，何以不可採。又丙○○於拾獲該槍、彈後，未曾使用，亦非專業人員，無從得知其具有殺傷力，原審未予說明認定丙○○明知該槍、彈具殺傷力而持有之理由，已有判決不備理由之違法。況該槍、彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果雖有殺傷力，然法院仍應調查其他證據，不得僅以鑑定報告為判決之唯一依據，否則無異一經鑑定，即已得判決之結果，難謂其為適法等語。甲○○上訴意旨略以：（一）盈發證券投資顧問股份有限公司（下稱盈發公司）並未經主管機關許可，且該公司係以每日之台灣證券交易所發行之加權股價指數期貨之漲跌，作為賭博勝負之依據，尚無證據證明盈發公司有向簽注之賭客，要求收取一定數量之保證金，亦未進行任何撮合之動作及為書面之揭示、回報，即未具有台股股價指數期貨（下稱台指期貨）契約之合意，不符合期貨交易法第一百十二條第三款之要件。原判決認甲○○違反該款規定，有判決適用法則不當之違法。（二）公訴意旨僅指甲○○涉犯期貨交易法第一百十二條第三款之罪嫌，原判決卻認甲○○觸犯同法第一百十二條第二款（即未經許可，擅自經營期貨結算機構）、第三款二項罪名，就該法條第二款部分，自有未受請求之事項予以判決之違法等詞。乙○○上訴意旨略以：（一）盈發公司係以客戶下單之指數，與客戶對賭，並非以撮合期貨交易之方式，賺取客戶手續費，對乙○○應依賭博罪論處，原審論以違反期貨交易法罪刑，有判決適用法則不當之違誤。（二）原判決事實認定阮曉晴與乙○○間有犯意聯絡，然其事實及理由並未記載阮曉晴分擔何部分犯罪行為，已有判決不備理由之違法。又依九十四年五月十八日甲○○與石佩玉通訊監察譯文所載，其二人已將盈發公司之帳務結清，自九十四年四月一日起甲○○未參與盈發公司之業務，乙○○與甲○○同為出資股東，自是日起乙○○即與盈發公司業務無關。且證人即盈發公司員工 邵宗隆 所繪製之盈發公司組織表，亦未提及乙○○。則原審認定乙○○違反期貨交易法犯行係在九十四年二月一日至同年七月間，有判決理由矛盾之違法。（三）另案被告 侯宣丞 於另案（即台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一七四七九號）警詢時陳稱：伊隨同周季平至現場，並陪同程自翔至樓下等語（見第一審卷㈢第一六０頁），足證與周季平到場之人，其中一人係侯宣丞，原判決卻認定二名不詳姓名之男子與周季平到場。又程自翔先行得知乙○○欲來訪，自願於盈發公司等候，乙○○與其談論事情時，未關門亦無上鎖，無任何妨害自由之情事。再者，本件既無證人指證，又無任何本票扣案，足以證明乙○○有前揭行為，原判決逕認乙○○出言恐嚇程自翔，並強行使程自翔簽發十紙本票，均有判決不備理由之違法等詞。惟查：（一）量刑輕重及是否適用刑法第五十九條酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，況刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀確可憫恕，認予宣告最低法定刑猶嫌過重者，始有其適用。原判決就丙○○部分，既未認定有犯罪情狀顯可憫恕之事由，其未依刑法第五十九條規定減輕其刑，要無違法可言。丙○○上訴意旨執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜核丙○○於第一審及原審之部分自白（坦承：伊非法持有扣案改造手槍、子彈之事實不諱），及扣案槍、彈，經送鑑驗結果，認槍枝係由仿GLOCK廠一七型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈，具殺傷力；子彈十三顆，則均係玩具金屬彈殼加裝直徑約八點一釐米金屬彈頭而成之改造子彈，經採樣實際試射結果，除其中一顆雖可擊發、然發射動能不足、不具殺傷力外，其餘應可擊發，而具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十四年九月十三日刑鑑字第０九四０一二八二一八號槍彈鑑定書在卷等證據資料，以為論斷。而以丙○○否認犯罪，辯稱：不知槍枝具有殺傷力云云，係卸責之詞，不足採信。原判決綜核乙○○之部分陳述（承認於九十四年四月一日在盈發公司與程自翔商討關於公司業績不佳、之前所生費用應如何負擔之事實），證人程自翔（於警詢、偵查及第一審指證：乙○○如何夥同周季平暨數名不詳男子，剝奪伊之行動自由，迫使伊簽立切結書及本票，並前往銀樓變賣其所有之金錶及金戒指等情）、周季平（於偵訊時證陳：程自翔所指述之內容屬實，案發地點係程自翔之辦公室，乙○○帶一群成年男子進入程自翔辦公室，現場唯一女性為石佩玉，其中有一人用手掌自程自翔後腦拍下，程自翔確有被押出去典當金飾及簽立切結書、本票等，且切結書、本票內容係乙○○唸、要求程自翔照寫，乙○○也有打電話給程自翔之母確認程自翔之資料等語）、 施佩吟 、丁續賓及 楊濟康 （以上三人於警詢時均證述：伊等本應於當日下午五時許下班，但公司以開董事會為由，要求大家在四時三十分許不必打卡即自行下班，將公司內部清場等詞）等人之證言，並參酌盈發公司監視器影像翻拍照片、切結書及程自翔變賣手錶、金戒指之證明書附卷等證據資料，憑以認定乙○○確有本件共同妨害自由犯行之論證。而以乙○○否認犯罪，所辯：伊並未脅迫程自翔，亦未要求其簽立本票，伊不知程自翔前往銀樓變賣物品之事，更未收取程自翔變賣物品所得款項云云，屬事後卸責之詞，洵不足採。俱依卷證說明審認、論駁綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無丙○○、乙○○上訴意旨所指證據上理由矛盾、判決不備理由等違法情形。又原判決並非僅以鑑定報告為論處丙○○罪刑之唯一依據，丙○○上訴意旨漫事指摘，亦非上訴第三審之適法理由。（三）原判決認定乙○○自九十四年二月間起，由其與甲○○出資，周季平提供場地及設備，經營盈發公司，並由甲○○另設期貨交易盤房（指交易期貨之處所），負責接受盈發公司自九十四年二月一日起至同年七月間止之下單，共同從事期貨交易及結算業務等情，業已敘明：依卷附乙○○等人自九十四年五月十八日起至同年七月二十八日止之通訊監察譯文顯示，乙○○確曾分別與石佩玉、周季平或不詳人士多次在電話中討論期貨口數、盈虧、空單、多單、如何遊說客戶投資、如何處理客戶下單、盤房業績等期貨相關事項，甚或聯繫與周季平等人在盈發公司碰面等事宜，石佩玉與甲○○、包宏強或不詳人士也多次以電話確認留倉口數、匯款、漲跌、盤房等問題，甲○○亦曾於電話中向石佩玉確認周季平等人經營盈發公司之情形，石佩玉更曾以電話向不詳人士明確表示：「我們盤房前前後後，有新人進來算一期好了，盤房前後也有十幾期，然後在我手上盤房時間，盤房整個九月算是交給我接手，然後『四、五、六、
七、八』五個月算是全程主導，九月開始，九（月）起至隔年七月止，共十一個月，是我在弄……」等語，甲○○於第一審亦證稱：「（問：〈提示〉這份通訊監察譯文是乙○○、周季平之間的對話譯文〈按通話時間係九十四年五月底，見九十四年度警聲搜字第一一六三號卷第一０八、一０九頁〉，乙○○有提到『你找個人去應徵，然後接受職前訓練，他們那一套怎麼能洗到客人』，及周季平回答『好！我才安排……你那邊過關了沒』，你是否知道他們談話內容為何？）因為乙○○一直問我業務為何做不起來，他賠了一百多萬〈元〉，總要瞭解為何業務做不起來，這是理所當然的事情，……我們不得已才找個人去應徵，瞭解他們是如何做業務的，這是我請乙○○打的電話，所以我知道這件事。」「（問：何謂『洗客人』？）就是業務的術語，因為加入的會員有時候要繳十幾萬元，我們跑業務、推銷業務就是用洗客人這句術語。……只是因為我告訴乙○○賠錢，乙○○想瞭解為何業務做不起來。」等語，足見乙○○與石佩玉等人於九十四年四月份以後，仍持續以盈發公司經營期貨業務無訛。甲○○於第一審證稱：九十四年四月一日與程自翔對帳後，伊即退出盈發公司，全未參與經營；石佩玉於第一審亦證述：九十四年三月底，甲○○稱因虧損，伊與乙○○討論不要再繼續經營，伊在九十四年四月一日之後也沒再進盈發公司，伊不清楚係由何人繼續經營各云云，顯屬事後卸責及迴護乙○○之詞，均非可採。乙○○所辯：伊投資經營盈發公司期間僅至九十四年三月底止，其後即未再參與云云，亦不足採等由甚詳。所述並無牴觸，原判決亦未援引邵宗隆所繪製之盈發公司組織表（附偵字第六五七六號卷第七五頁），作為認定乙○○犯罪之依據，核無乙○○上訴意旨所指判決理由矛盾之違法情形，執此指摘，亦非上訴第三審之適法理由。（三）期貨交易法第一百十二條第二款、第三款之罪，係分別以：「未經許可，擅自經營期貨結算機構者。」「違反第五十六條第一項（即非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務）之規定者。」為構成要件。原判決事實認定甲○○等二人有共同未經許可擅自經營期貨結算機構及違反非期貨商不得經營期貨交易業務之規定等犯行，並於理由說明地下台指期貨交易與合法之台指期貨交易，均以指數變化決定輸贏，同樣依數字決算勝敗，沒有實物交易。但台灣期貨交易所股份有限公司開設台指期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，而能預作避險或套利；看多或看空乃繫於參與者之眼光，不純然依靠機率，不能與擲骰子、玩麻將或簽注六合彩相類比。此類行為之勝負，有時雖取決於運氣，然僅能說明台指期貨交易隱含賭博、投機之成分，絕非全然係賭博。甲○○等二人經營地下台指期貨交易之方式，縱未至期貨交易所下單，亦未收足交易保證金、期貨交易稅或以書面作為揭示、或回報，仍難謂其等所為與應受期貨交易法規範之股價指數期貨契約交易不符。甲○○等二人徒以本案既未撮合交易，又未至期貨交易所下單，復未收足交易保證金及期貨交易稅等情，辯以：本案應僅構成賭博罪，不成立違反期貨交易法罪名云云，為不可採。因而從一重均論其二人以共同違反非期貨商不得經營期貨交易業務之規定罪刑。依其所確認之事實，適用法律並無不合。甲○○等二人上訴意旨再事爭執，要非第三審上訴之合法理由。（四）原判決業已說明：「公訴意旨雖未敘及被告等（指甲○○等）未經許可擅自經營期貨結算機構（將期貨多單空單與每日期貨指數收盤價結算，即屬「期貨結算業務」）犯行，然此部分與本案起訴經論罪之非法經營期貨交易業務部分，有裁判上一罪關係，為起訴效力之所及，應併予審究。」等旨（見原審九十九年一月二十六日判決第一七頁，理由十）。甲○○上訴意旨（二）核係未依卷內資料所為之指摘。又原判決事實認定乙○○與阮曉晴間有共同基於經營期貨交易業務及期貨結算機構之犯意聯絡，而由亦有共同犯意聯絡之丙○○負責接受盈發公司客戶之下單，並每日結算客戶盈虧、製作客戶下單口數明細及成交點數紀錄等資料傳送予阮曉晴，阮曉晴則依包宏強指示，負責接收丙○○每日製作之該等客戶盈虧資料等情（見原審九十九年一月二十六日判決第二頁）。並於理由內說明：前揭事實，業據丙○○、阮曉晴於第一審供承無訛（見原審上開判決第五頁）。乙○○上訴意旨（二）此部分核亦係未依卷內資料所為之指摘，均非第三審上訴之合法理由。（五）原判決依憑盈發公司監視器影像翻拍照片顯示，乙○○妨害程自翔之自由時，周季平係帶同二名不詳男子在場等情，已敘明憑以認定該部分事實之證據及其認定之理由。而其中一人是否係侯宣丞（行為時已成年），於原審論處乙○○以共同以非法方法剝奪人之行動自由罪刑之判決本旨，顯不生影響，乙○○上訴意旨執原審未採侯宣丞於另案之警詢陳述，認定其中一人係侯宣丞，指摘原判決理由不備云云，仍非第三審上訴之適法理由。（六）其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年五月十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月十八日
Ｅ