裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上易字第400號刑事判決
裁判日期：民國104年09月10日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上易字第400號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告李美桂上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣屏東地方法院104年度易字第112號中華民國104年6月12日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方法院檢察署104年度偵字第1462號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李美桂共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案傳真機壹台、估價單壹本、計算機壹台及賭資共新臺幣捌仟陸佰元，均沒收。
事實
一、李美桂因經濟困窘，竟與真實姓名年籍不詳綽號「福星」之成年男子（下稱「福星」）合組簽賭站，共同基於在公眾得出入之場所賭博、意圖營利提供賭博場所及意圖營利聚眾賭博之犯意聯絡，自民國101年7月底某日起至104年2月10日止，由「福星」擔任組頭承擔賭博輸贏風險，李美桂則作為下游樁腳，負責提供其屏東縣屏東市○○里○○路○巷○○號住處作為公眾得自由出入之賭博場所，待不特定賭客親自上門或以電話下注簽賭後，再轉報前開簽賭資料予「福星」，其並可自所收取之簽注金每注抽取新臺幣（下同）5元以為報酬之行為分擔模式，而接續於每週二、四、六，經營俗稱地下香港六合彩之賭博，簽賭方式為由賭客任擇「二星」、「三星」、「台組」及「特尾」之組合模式選擇號碼下注，每注80元，再依香港賽馬會六合彩之開獎號碼作為兌獎依據，「二星」、「三星」彩金分別為5,700元、5萬7,000元，「台組」、「特尾」彩金則按約定賠率計算為2至15萬元不等之金額，倘所選組合均未中獎，簽注金即歸「組頭」所有，以上開方式與不特定賭客對賭財物並藉此牟利。嗣於104年2月10日18時許，經警持臺灣屏東地方法院所核發之搜索票，至李美桂上開住處執行搜索，並扣得其所有供賭博使用之傳真機1台、估價單1本、計算機1台，及賭資共8,600元，而查悉全情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑，經原審法院改依通常程序審理後，再裁定依簡式審判程序審理。
理由
一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用之傳聞證據，業據當事人於本院審理時明示同意有證據能力（見本院卷第29頁反面），本院審酌此等傳聞證據之作成之情況與內容均具備任意性、合法性，並無違法取得情事，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，亦無證明力明顯過低之情形，認為以之作為證據適當，均應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上開事實坦承不諱，惟辯稱：我認為自己的行為僅構成普通賭博罪，應不構成刑法第268條之圖利提供賭博場所或聚眾賭博罪，因為只有認識的幾個人來我家簽六合彩而已，我沒有聚賭云云。經查：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時
坦承不諱（見警卷第1至2頁、偵卷第7至8頁、原審卷第10頁反面至11頁反面、第13頁、本院卷第32頁），並有屏東縣政府警察局搜索、扣押筆錄1份及屏東縣政府警察局刑事警察大隊刑案現場相片5張（見警卷第8至10頁、第16至17頁）在卷可稽，以及傳真機1台、估價單1本、計算機1台及賭資共8,600元扣案可憑。
㈡按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭
博，為其構成要件。所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上之利益；所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有藉此以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決要旨參照）。本件「福星」自任組頭經營六合彩，依卷內資料，雖無證據足以證明有一定成數金額之抽頭行為，惟衡以被告擔任樁腳，尚且須提供簽賭場所、購入傳真機等相關器材，投入相當之成本，而「福星」自任組頭經營六合彩，相較於被告，其經營之規模、所需成本當大於被告，「福星」自係經由縝密之機率計算，在長期、反覆經營之情形下，藉由提供簽賭站作為賭客簽注空間，及聚集賭客之簽賭資金等行為，達到獲利之目的，因此「福星」主觀上顯有自賭客支付之簽賭金中牟利之意；又被告係擔任組頭之樁腳，雖非直接向賭客抽庸，惟其係與組頭「福星」約定自賭客每支簽賭金中依固定數額抽傭5元，等同自賭客每支簽賭金中抽傭，是被告本件所為，實際上仍是從賭客交付之簽賭金中抽傭得利，應有營利之意圖，至為灼然。
㈢次按私人住宅原非公眾得出入之場所，惟長期供不特定之人
出入賭博財物，已失純住宅之性質，與公眾得出入之場所無異。又刑法第268條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處所供人從事賭博行為而言，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之，以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院93年度台非字第214號、94年度台非字第108號、第265號判決意旨參照）；另同條所稱「聚眾賭博」，乃指召集不特定之多數人參與賭博之意，且該等不特定之多數人，無須同時聚集於一處從事賭博之行為，只須其性質係集合多數人為賭博，而主事者之目的原在聚眾賭博以營利，即成立本罪。本件被告與「福星」共同意圖營利，由被告提供其住處，長期供不特定之賭客在該處進行賭博，則被告所為應係該當在公共得出入之場所賭博、意圖營利提供賭博場所及意圖營利聚眾賭博甚明。其辯稱僅有認識的幾個人至其住處簽六合彩，沒有聚賭云云，顯不足採。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪部分：核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪，刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告與「福星」就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告自101年7月底某日起至104年2月10日為警查獲為止，提供上開公眾得出入之場所，聚集不特定賭客，與之賭博財物之犯行，顯均係基於同一犯意，對同一社會法益侵害之數舉動接續施行，均應依接續犯論以一罪。其所犯上開在公眾得出入之場所賭博、意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博3罪，均係基於一個賭博犯意之決定所為之一行為，而同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
四、被告犯罪事證明確，原判決據以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠依刑事訴訟法第380條規定，除刑事訴訟法第379條所規定之
情形外，訴訟程序雖係違背法令，而顯然於判決無影響者，不得為第三審上訴之理由，自亦不得為非常上訴之理由。又除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。法院為前項裁定後，認有不得或不宜者，應撤銷原裁定，依通常程序審判之。刑事訴訟法第273條之1第1、2項定有明文。所謂「不宜」為簡式審判程序者，例如：被告雖就被訴事實為有罪之陳述，但該自白內容是否真實，尚有可疑；或被告對於裁判上一罪或數罪併罰之案件，僅就部分案情自白犯罪等情形，於此因有證據共通之關係，若割裂適用而異其審理程序，對於訴訟經濟之實現，要無助益，此時，自以適用通常程序為宜。從而法院裁定進行簡式審判程序後，必以被告全部有罪之判決為限。倘認被告上開有罪之陳述仍有疑義，或有「不宜」為有罪實體判決之情形者，自應行通常審判程序，方屬適法（最高法院98年度台非字第298號判決意旨參照）。本件檢察官起訴之犯罪事實除刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博罪外，尚包括同法第268條之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪，原審認被告所為僅成立在公眾得出入之場所賭博罪，而就被訴意圖營利提供賭博場所及意圖營利聚眾賭博之部分不另為無罪之諭知，則揆諸上開說明，縱被告有自白犯罪，仍不宜以簡式審判程序為之，而係應採普通審判程序方是，詎原審竟依簡式審判程序而為判決，此項訴訟程序之踐行，顯非適法。
㈡被告就本件犯行，除成立刑法第266條第1項之在公眾得出入
之場所賭博罪外，亦構成同法第268條之意圖營利提供賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪，業如前述，原判決認被告所為僅成立同法第266條第1項之罪云云，亦有不當。
檢察官執上開㈡所載事由提起上訴，指摘原判決僅論處被告在公眾得出入之場所賭博罪不當，為有理由，且原判決另有上開㈠所載可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
五、本院自為判決之量刑及沒收理由：㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與「福星」共同經營六
合彩簽賭站供不特定賭客下注對賭，不單助長賭博歪風及社會大眾之僥倖心理，使人易趨於遊惰、養成好逸惡勞之不良習慣，並於社會善良風氣具有不良之危害，且經營期間復逾2年半之久，每期簽賭金額亦達2至3萬元（見警卷第2頁），所為影響社會治安，顯屬非是；惟念被告對於犯罪事實全部坦承，僅辯稱應不構成刑法第268條之罪，以及被告犯罪緣由係因甫離婚負擔債務缺乏經濟來源，動機、目的尚非惡劣，且被告前無任何犯罪科刑執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，素行非差，兼衡被告案發時無業、教育程度高商畢業、家庭生活支持系統尚非健全（見本院卷第32頁反面）等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
㈡扣案傳真機1台、估價單1本與計算機1台等物，均屬被告所
有供犯本案所用之物，業據被告供陳在卷（見警卷第1頁反面、偵卷第7頁、原審卷第11頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定予以宣告沒收。至於警方在被告住處抽屜查扣之現金8,600元，則為被告於104年2月10日所收取之賭資（見警卷第1頁反面、原審卷第11頁），雖該期六合彩兌獎號碼於查獲時尚未開出致無從確認該次賭博輸贏之結果，惟因現金係屬代替物，重在所表彰之交換價值，具有混同之特性，且酌以被告供陳：六合彩彩金係上線組頭隔天拿給我後，由我交給賭客等語（見警卷第1頁反面至2頁、原審卷第11頁），足認賭客於簽注交付賭資時，業將賭資所有權移轉予被告，並嗣該次賭博輸贏結果，而於中獎時再向被告取得彩金，是前開扣案現金當屬被告因本件犯罪所得之物，爰依刑法第38條第1項第3款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國104年9月10日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官林水城法官莊珮君以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國104年9月10日
書記官陳勃諺附錄本件判決論罪科刑法條：
◎刑法第266條第1項（普通賭博罪）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
◎刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。