裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第985號刑事判決
裁判日期：民國94年08月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決93年度訴字第985號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第2903號），暨移送併案審理（93年度偵字第8900號），本院判決如下：
主文甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年。扣案第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重零點零貳公克、空包裝重零點貳公克）沒收銷燬之，夾鏈袋壹包、帳冊壹本、記帳紙肆張、NOKIA廠牌行動電話壹支均沒收，犯罪所得之財物新臺幣玖仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，犯罪所得之財物新臺幣參仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丙○○之財產抵償之。又連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年肆月。應執行有期徒刑玖年，褫奪公權伍年。扣案第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重零點零貳公克、空包裝重零點貳公克）沒收銷燬之，夾鏈袋壹包、帳冊壹本、記帳紙肆張、NOKI
A廠牌行動電話壹支均沒收，犯罪所得之財物新臺幣玖仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，犯罪所得之財物新臺幣參仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丙○○之財產抵償之。
事實
一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國92年1月間某日起，連續在高雄縣雙園大橋下某處，以每0.9公克新臺幣（下同）4000元之價格，向不詳姓名、年籍綽號「 阿力 」之成年男子（下稱「阿力」），販入不詳數量之海洛因後，除供自己施用外，並由友人己○○自92年1月間某日起至93年1月30日晚上6時止，先撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話門號，向其表示欲購買海洛因，談妥交易價格及地點後，再依約前往甲○○位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號之住處或其他約定地點，甲○○即以300元至500元之價格，將自行分裝之海洛因各1包（重量不詳），連續販賣予己○○共20次（93年1月30日之交易金額為300元，前19次有1次為500元，其餘18次均為300元）。
二、在 伍傳 販賣海洛因予己○○之上開期間內，因己○○曾缺錢購買海洛因，甲○○即另基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，先後於不詳時間及93年2月初某日中午，在上開住處，無償轉讓微量之海洛因供己○○解癮共2次。
三、嗣於93年2月3日上午，己○○又以公共電話撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話門號，向甲○○表示欲購買價格300元之海洛因，而達成買賣之合意後，即攜帶500元及注射針筒1支前往甲○○上開住處，欲向甲○○購買海洛因後當場注射解癮，己○○於同日上午11時許到達甲○○上開住處門口，尚未及交付海洛因及買賣價金時，即為警持搜索票前往該址執行搜索，在甲○○之房間內查獲海洛因1包（驗後淨重0.02公克、空包裝重0.2公克）及甲○○所有供販賣海洛因所用之分裝夾鏈袋1包、帳冊1本、記帳紙4張，及與販賣海洛因無關之海洛因殘渣袋5只、玻璃吸食器1支、殘留甲基安非他命之塑膠勺子5支、燈泡1個、疑似安非他命1包、不明藥丸1包等物（涉犯施用毒品部分，經強制戒治期滿後，由檢察官為不起訴處分），另在己○○身上查獲注射針筒1支。
四、甲○○又承前販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自92年11月間某日起至93年1月間農曆過年前某日止，由丁○○（後改名為 翁茂峰 ）撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話門號，向甲○○表示欲購買海洛因，甲○○即以1000元之價格，將自行分裝之海洛因各1包（重量不詳），連續販賣予丁○○共3次。
五、甲○○另承前販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，並與友人丙○○基於犯意聯絡，由丁○○、不詳姓名、年籍綽號「龜仔」之成年男子（下稱「龜仔」）及 李進財 （綽號「財仔」），於92年12月29日、30日左右，分別撥打丙○○所使用之0000000000行動電話門號，向丙○○表示欲購買海洛因，而分別達成以2000元、500元、500元之價格，交易海洛因各
1包之合意後，再由丙○○以上開行動電話撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話門號，將交易時間、地點告知甲○○，甲○○即分別依丙○○指示前往高雄縣○○鄉○○路全聯福利中心，將海洛因1包（重量不詳）交付予丁○○，及前往高雄縣林園鄉汕尾國小，將0.3公克及0.2公克之海洛因各1包交付予「龜仔」及李進財，而與丙○○共同連續販賣海洛因各1包予丁○○、「龜仔」及李進財各1次。嗣於93年2月3日下午2時45分許，為警持搜索票前往丙○○位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○號之住處執行搜索，扣得丙○○所有供其與甲○○共同販賣海洛因所用之NOKIA廠牌行動電話1支（插卡使用0000000000行動電話門號），及與甲○○販賣海洛因無關之第一級毒品海洛因10包（合計淨重
2.72公克，空包裝重2.97公克）、第二級毒品甲基安非他命16包（驗後毛重15公克）、空夾鏈袋1包、吸食器1組、殘留第一級毒品海洛因之夾鏈袋4個、研磨器1組、封口機1臺及現金1萬3千元等物。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理由
壹、程序方面（證據能力之認定）：
一、本件辯護人主張：另案被告丙○○、證人己○○、丁○○等人之警詢陳述，均屬審判外之陳述，且丙○○在本院93年度訴字第1360號案件中主張警詢中遭到刑求， 故渠 等之警詢陳述均無證據能力等語。經查：
㈠、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。
㈡、另案被告丙○○於93年2月3日警詢中否認有與被告及丁○○以行動電話聯絡販賣毒品事宜乙情，辯稱：行動電話是過年前才拿回來等語；及於93年3月9日警詢中陳述：拜託被告送海洛因給「龜仔」及「阿財」（即李進財），賣給「龜仔」1包海洛因0.3公克、500元，賣給李進財，1包海洛因0.2公克、500元等語，經核均與其於本院審理中之證述不符。丙○○固於本院93年度訴字第1360號案件之偵查及本院準備中抗辯其於93年3月9日之警詢自白係遭警察刑求脅迫所為等語。然依卷附臺灣高雄看守所93年7月23日高所正衛字第0931000050號函暨所附丙○○入所前受傷經過自述登記簿、內外傷紀錄表及談話筆錄，固可得知丙○○於93年
2月4日為警查獲後經羈押入所時，自述其在93年2月3日14時許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○號住處遭多名警員用手、腳踢打身體背部及頭部乙情，並經該所管理員依其自述觀察其現況後在自述登記簿上登載其身體無不適之情形等語，惟丙○○於93年2月3日遭查獲當日之警詢筆錄中，並未承認販賣毒品犯行。至丙○○所稱於93年3月9日為警借提時曾遭刑求乙情，因丙○○經提訊返所當日並無身體不適之情形，故高雄看守所並未製作紀錄，亦經高雄看守所以前開函文函覆在卷。且丙○○於93年3月9日警詢時，對於其被訴之犯罪事實大致上均坦承不諱，並無遭受任何強暴、脅迫、利誘等不正方法取供；其自白內容核與警詢筆錄記載內容相符；且該錄音係全程連續錄音，並無任何剪接變造情形；其回答問題之語氣平和流暢，多能針對所詢問題切題回答，業經本院於93年度訴字第1360號案件中依職權勘驗丙○○警詢錄音帶，且作成勘驗筆錄在卷可稽（該案影卷㈠第21至26頁反面、影卷㈡第15至22頁）。綜上所述，既不能證明丙○○有遭警員刑求之情事，即應認丙○○前開93年3月9日警詢中之自白係出於自由意志所為。本院復審酌丙○○之警詢陳述作成時間距離案發時間較近，記憶較為清晰，且當時被告並未在場，較不致因人情壓力，有所顧忌，而迴避不利被告之陳述，堪認丙○○之警詢陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要者，應有證據能力。
㈢、證人己○○、丁○○於警詢中均陳稱有向被告購買海洛因乙情，惟於本院審理中作證時則否認上情，丁○○並就被告有無受丙○○委託將海洛因拿到全聯福利中心交付予伊乙節，作出不復記憶之陳述，故渠等警詢中之陳述與審理中之陳述已有不符，本院審酌渠等之警詢陳述距離案發時間較近，記憶較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較不致因被告在場之人情壓力，而故為避重就輕或迴護被告之陳述，在客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要者，應認均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，被告、辯護人及檢察官就本院所引用卷內其餘被告以外之人於審判外之陳述，均不爭執證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，已擬制同意此部分證據資料有證據能力，且本院審酌前開證據資料作成時之情況，認為適宜作為本案之證據，故認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開事實欄部分被告甲○○連續轉讓海洛因予己○○之犯罪事實，業據被告於本院審理中供承：我曾經買毒品回來，己○○毒癮發作，很痛苦，又沒有錢，我就拿毒品給他解毒癮，沒有幾次（本院卷第142頁）。己○○有跟我討過海洛因，我是在不情願的情形下給他等語（本院卷第205、213頁），核與證人己○○於偵訊中證稱：（問：何時開始向甲○○購買毒品海洛因？）92年初開始，我都打他0000000000號手機跟他買．．．有時我沒錢向他要毒品，他會免費給我用。我就會跑去最近的加油站廁所施打。最近一次是在93年
2月初某日中午，他在他住處拿海洛因免費送我用，我就跑去加油站廁所施打等語（93偵2903卷第36頁）；及於本院審理中證稱：我有向被告要海洛因，那是毒癮來時，互相幫忙，時間我忘記了，次數只有幾次而已等語（本院卷第139頁）相符，足認被告此部分自白確與事實相符，應堪採信。至被告於本院準備程序中否認曾轉讓海洛因予己○○施用乙節，應係事後卸責之詞；另證人己○○於本院審理中證述：被告沒有無償給我施用海洛因，在偵查中我不知道要如何說，我是隨便答的云云，亦屬迴護被告之詞，均不足採。又依被告及證人己○○前開陳述，僅能確定被告第1次轉讓海洛因予己○○施用之時間係在92年初以後，最後1次係在93年2月初某日中午，至於被告轉讓海洛因予己○○之確切次數，因時間經過已久，渠等均不復記憶，客觀上顯難再以其他方式查證詳實，故依「罪疑惟輕」原則，自應從最有利於被告之認定，即認定被告轉讓海洛因予己○○之次數為2次。綜上所述，被告上開事實欄部分連續轉讓海洛因予己○○之犯行，堪以認定。
二、訊據被告矢口否認上開連續販賣海洛因之犯行，就事實欄及事實欄部分辯稱：我沒有賣海洛因給己○○，我向「阿力」買的海洛因是我自己要施用的，我和己○○是合資購買海洛因來施用，警察在我家查獲之物均係我所有，但記事本、記事紙是用來記載自己購買與施用毒品之數量及跟別人借錢之事云云；就事實欄部分辯稱：我沒有拿海洛因給丁○○，也沒有使用丁○○所說的0000000000號行動電話云云；就事實欄部分辯稱：丙○○有請我送海洛因給丁○○、「龜仔」、李進財等人，我也有去跟丙○○拿海洛因，但是我沒有幫丙○○送海洛因給他們3人，我把海洛因留下來自己吸食云云。經查：
㈠、事實欄及事實欄部分：
１、據證人己○○於警詢中陳稱：於93年2月3日11時許在甲○○住處，我本人與甲○○共同被警持高雄地方法院所核發之搜索票執行搜索時，我剛好到甲○○住處要向他索討第一級毒品海洛因注射，就當場被警方在我長褲右口袋內起獲注射針筒1支。我所注射的第一級毒品海洛因都是向甲○○購買的。我是於92年1月份開始向甲○○購買第一級毒品海洛因注射，前後共向甲○○購買第一級毒品海洛因約20餘次注射，每次約以300元至500元不等購買第一級毒品海洛因注射。經我當面指證與我共同被警查獲的甲○○，就是將第一級毒品海洛因賣給我注射之人沒有錯。我最後1次是於93年1月30日18時許在甲○○住處門口，以300向甲○○購買1小包第一級毒品海洛因注射等語（甲○○案警卷第3頁）；及於偵查中證稱：（問：93年2月3日上午11時許，警察在甲○○住處搜索時你在現場做何事？）我先以公共電話打甲○○手機0000000000號說要向他買300元海洛因，他就叫我過去他住處找他，我一到現場警察來了，當時我身上帶了500元。（問：警察在你身上查到何物？）在我褲子右口袋查獲注射針筒1支，我打算拿到海洛因就要當場注射。（問：何時開始向甲○○購買毒品海洛因？）92年初開始，我都打他0000000000號手機跟他買，每次都買300元或500元。交易地點有時在他住處，有時約在外面，地點已不記得了等語（93偵2903卷第25、26頁），且互核一致。
２、上開己○○所述與被告聯繫交易海洛因事宜所撥打之0000000000號行動電話門號，其登記之使用人確為被告，有上開門號之使用人資料2紙存卷可查（本院卷第23、24頁），且被告亦於警詢、偵查及本院審理中供承使用此門號之事實（甲○○案警卷第1頁反面、93偵2093卷第28頁反面、本院卷第
214頁）。
３、此外，復有警方於93年2月3日上午11時許前往被告之住處執行搜索時，在被告之房間內查獲之白粉1包、分裝毒品所用之夾鏈袋1包、帳冊1本、記帳紙4張等物，及在己○○身上查獲之注射針筒1支扣案可證，及搜索現場照片5張附卷可稽。又扣案白粉1包，經送驗結果，含第一級毒品海洛因成分，驗後淨重0.02公克、空包裝重0.2公克，亦有法務部調查局93年2月24日調科壹字第220016717號鑑定通知書1份在卷足按。
４、觀之扣案帳冊1本，其上記載「硬2000軟00000000本錢」、「零落500+00000000-0000=1500現金1500」等語；及扣案記帳紙4張，其上記載「2003.10.25日半海半4000安半兩0000000000」、「甘啊13001包千1包5硬」、「龍啊1000軟」、「山啊500硬」、「達啊500」、「3300軟1包硬1包」等語，被告於警詢中供承所記載「2003.10.25日半海半4000安半兩0000000000」係伊於92年10月25日向「阿力」購買海洛因0.9公克4000元，安非他命半兩17000元，共計21000元之意思等語（甲○○案警卷第2頁），且於偵查中供承：都在雙園大橋（筆錄誤載為雙全大橋）下向「阿力」拿毒品等語（93偵2903卷第28頁反面）；及於本院審理中供承所記載「軟」代表海洛因，「硬」代表安非他命等語（本院卷第214頁），堪認被告有在雙園大橋下以海洛因每
0.9公克4000元之價格向「阿力」販入海洛因之事實。至被告辯稱：所記載的內容有的是向別人借錢，有的是向「阿力」拿毒品，非販賣海洛因之帳冊云云，惟查，前開記載若係關於被告向他人借錢之記載，為何會出現「軟」（即海洛因）、「硬」（即安非他命）、「1包」等字詞？又若僅為單純向「阿力」購買毒品之記載，為何會出現「甘啊」、「龍啊」、「山啊」、「達啊」等人？所辯顯與事實不符，殊難採信，足認前開記載之內容係關於被告向「阿力」販入毒品之本錢、數量，及販出毒品之對象、金額、從中賺取之差價等交易毒品之重要事項，益徵被告確有販毒之行為無訛。
５、綜上足認，證人己○○前開所述自92年1月間某日起至93年
1月30日晚上6時止，先撥打被告所使用之0000000000號行動電話，談妥交易海洛因之價格及地點後，再依約前往被告之住處或其他約定地點，被告即以300元至500元之價格，連續販賣海洛因各1包予己○○共20餘次；嗣於93年2月3日上午，己○○又撥打被告所使用之上開行動電話，談妥以
300元之價格交易海洛因1包後，攜帶500元及注射針筒1支前往被告上開住處，惟雙方尚未及交付海洛因及買賣價金，即為警查獲等情，確與事實相符，應堪認定。
６、至證人己○○於本院審理中先證稱：（問：為何在警詢中陳述跟被告拿海洛因？）我隨便答的。（問：在偵訊中為陳述與被告買毒品？）我那時被關，不懂法律。（問：被查獲當天，是否去找被告？）是的，他欠我3000元，我去找他討錢。（問：是否從來沒有從被告那裡拿到海洛因？）是的等語（本院卷第131、132頁）；隨即又改稱：（問：你是否有向被告拿過海洛因？）是我們一起向「阿力」拿回來施用的（本院卷第134頁）。（問：93年2月3日在被告住處被查獲，為何在他家？）我剛好要去找被告，要去被告家中施打海洛因。（問：查獲當天是否要向被告拿海洛因？）要去跟被告要，不用給他錢等語（本院卷第136、137頁）。觀其同一審判期日之先後證詞竟反覆不一，顯係因被告在庭，基於人情壓力，不敢供出向被告購買海洛因之實情，故意有所隱瞞，此部分證詞自不足採。
７、被告雖否認販賣海洛因予己○○之犯行，惟被告於警詢及偵查中先辯稱：是己○○拿錢給我，而我自己幫他向「阿力」購買毒品。大約是每次500元至1000元不等的價格購買。我也是以相同價格再轉手給己○○海洛因毒品（甲○○案警卷第2頁）。（問：是否有賣毒品給己○○？）我替他拿的，他錢給我，我再將錢拿給「阿力」，我幫他拿了10到20次云云（93偵2903卷第28頁反面）；嗣於本院準備程序及審理中即改稱：我和己○○是一起出錢合買毒品，兩人一起施用（本院卷第38頁）。己○○有拿錢給我，我們一起出錢去向「阿力」購買海洛因，回來再分海洛因云云（本院卷第142頁）。其先前所辯幫己○○向「阿力」購買毒品乙節，與嗣後所辯與己○○合資向「阿力」購買毒品乙節，已有不符，顯係臨訟杜撰之詞，難以採信。又按非法販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因之價格昂貴，取得不易，每次轉手均會增加被查緝之風險，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查證人己○○於本院審理中陳稱：與被告只是認識而已。92年間有施用海洛因，海洛因是找一位中年男子「阿力」拿的等語（本院卷第129、130頁），顯見兩人並無特殊交情，且己○○並非無購毒管道，則被告縱使曾在己○○之苦苦哀求下，無償轉讓2次微量海洛因供己○○解癮之用，業如前述，亦不可能在毫無利潤之情形下，甘冒被查緝法辦重刑之風險，先後幫己○○向「阿力」購買毒品，再以相同價格轉手給己○○多達20餘次，足認被告前開所辯純屬事後卸責之詞，不足採信，其確有販賣海洛因圖利之意圖，至為灼然。
８、本件因被告否認販賣海洛因之犯行，且依證人己○○於警詢及偵查中僅存之記憶，僅能確認其自92年1月間某日起至93年1月30日晚上6時止，與被告交易海洛因約20餘次，每次交易價格約300元至500元不等，最後1次交易即93年1月30日晚上6時之交易金額為300元，而無法更進一步精確陳述與被告交易海洛因之確實次數及各次之交易價格，客觀上本院亦無從再以其他方式查證詳實，故依「罪疑惟輕」原則，應從最有利於被告之認定，即認定被告在前開期間內販賣海洛因予己○○之次數為20次，最後1次之交易金額300元，前19次中至少有1次之交易金額為500元，其餘18次之交易金額均為300元。綜上所述，被告上開事實欄及事實欄部分連續販賣海洛因予己○○之犯行，事證明確，應堪認定。
㈡、事實欄及事實欄部分：
１、販賣海洛因予丁○○部分：
⑴、據證人丁○○於警詢中證稱：我約在92年11月份左右開始吸
食注射海洛因，我所吸食注射的海洛因，是分別向丙○○、甲○○、 邱景耀 、 黃家俊 購買施用。我向丙○○購買海洛因，都是打0000000000號行動電話跟他聯絡，我總共約向他購買7、8次，每次均以2000元購買1小包海洛因。我向甲○○購買海洛因，都是打0000000000號行動電話跟他聯絡，我總共約向他購買3次，每次均以1000元購買1小包海洛因等語明確，並指認丙○○及被告之口卡照片，確認2人均為販賣海洛因予伊吸食注射之人無誤（93偵2903卷第6、7、13頁）。
⑵、證人丁○○雖於本院審理中陳稱：我在警察局製作筆錄時，
我正在戒毒，我的精神狀況不好，我當天連人都爬不起來（本院卷第201頁）。（問：有無缺毒品向甲○○拿？）好像有，如果缺毒品的時候都會向人要。（問：向甲○○拿是否要付錢？）應該沒有。（問：向甲○○要過幾次毒品？）我不能確定。（問：你在警詢中陳述你向甲○○買過3次毒品，都是用行動電話0000000000聯絡，每次均以1000元購買1小包海洛因，是否實在？）我不敢確定（本院卷第202、20
3頁）。惟觀其警詢陳述之內容，既可針對警員提出之問題，清晰、完整地陳述向何人購買毒品、聯絡方式、交易次數及金額各為何，顯然並無毒癮發作之情事，而係出於自由意志之陳述。參以丁○○於警詢中之陳述，距離案發時間較近，記憶較為清晰，可立即反應所知，且陳述時被告並未在場，較能暢所欲言，不致因被告在場有所顧忌而不敢陳述不利被告之事實；況且，販賣海洛因係法定本刑為死刑、無期徒刑之罪，丁○○與被告並無恩怨，業據被告於本院審理中供述在卷（本院卷第214頁），應無憑空誣指被告販賣海洛因予伊之動機等情，足認丁○○於警詢中之陳述，確與事實相符，而堪以採信。再佐以丁○○於偵查中證稱：（問：丙○○與甲○○至何時未拿毒品給你？）從93年1月份農曆過年後就沒有拿給我等語（93偵8900卷第2、3頁），則上開事實欄部分被告自92年11月間某日起至93年1月間農曆過年前某日止，連續以1000元之價格販賣海洛因各1包予丁○○共3次之事實，應堪認定，被告空言否認此部分犯行，不足採信。
⑶、又丁○○自92年11月間某日起至93年1月間農曆過年前某日
止，曾撥打丙○○所使用之0000000000號行動電話門號聯絡交易海洛因事宜，並以2000元之價格向丙○○購買海洛因各
1包共7、8次乙情，業經丁○○於警詢及偵查中證述如前；並經另案被告丙○○於本院93年度訴字第1360號審理中供承：我都欠債拿毒品出來自己施用，也賣予他人，拿到錢之後再將錢拿回去給所欠之人，我不可能白白拿給別人施用。丁○○確實有跟我買過，不曾無償讓與給他過，他大約從92年12月份開始施用毒品，大約年底跟我買毒品，約跟我買5次，1次2000元，其餘都買1000元等語（該案影卷㈡第77、
78頁），及於本案本院審理中作證時供承使用0000000000號行動電話門號乙情（本院卷第143頁），並有上開門號之使用人資料1紙在卷可佐（本院卷第74頁），其登記之使用人確為丙○○無誤，此外，復有丙○○所有插卡使用上開門號之NOKIA廠牌行動電話1支，經警於93年2月3日14時45分許，持搜索票前往丙○○住處執行搜索時扣案可資佐證。再者，上開門號業經檢察官依法核發通信監察書對於丙○○進行電話監聽業務，監聽期間自92年12月12日起至93年2月
6日止，有高雄地方法院檢察署92年12月12日雄檢楠監雲字第51號、93年1月8日雄檢楠雲監字第2號通訊監察書暨通訊監察作業報告表各1份附卷可稽（丙○○案93警聲搜160卷第4頁反面至第34頁反面）。依前揭通訊監察作業報告表顯示，0000000000號行動電話之使用人（下稱B）先後於92年12月29日11時10分21秒及同日20時54分22秒，去電丙○○（下稱A）聯絡交易海洛因事宜，2次對話內容分別如下：
「A：我這邊不夠一半一半！還要現金!B：現金呢？A：
我這剩下一張的量!B：剩下一張哦!過去拿!」；「A：
喂!有啦東西拿到了!B：喂!哦!有嗎!A：在講價格!價格講好!就會打電話給你了!B：哦!好了!A:那你要多少啦!一半一半是不是？好了!B：一樣啦!」。證人丁○○並於警詢及本院審理中供承使用0000000000號行動電話乙情（93偵2903卷第6頁、本院卷第204頁）。綜上論述，丁○○、丙○○2人前開所述交易海洛因之次數及金額雖稍有不符，惟丙○○確有連續販售海洛因予丁○○之事實，應堪認定。且本院審酌人之記憶，將隨時間消逝而模糊，證人丁○○於警詢中之陳述，距其向丙○○購毒時日較近，其記憶應較丙○○嗣後於本院93年度訴字第1360號審理中之供述更為清晰，是2人交易海洛因之次數及金額，應以丁○○最初於警詢中所述「買7、8次，每次均以2000元購買1小包海洛因」較為真實、準確，而堪以採信。至證人丁○○於偵查及本院審理中另證述：向丙○○拿海洛因沒有代價，丙○○是純粹基於交情才送給我施用云云（93偵8900卷第2、3頁）向丙○○拿毒品不用付錢，應該是他跟我借錢，我心裡想說算了，用來抵毒品云云；及證人丙○○於本院審理中證述：丁○○沒有向我購買毒品，只有向我要過而已云云，均與事實不符，不足採信。
⑷、又據證人丁○○於偵查中證稱：從92年11月開始，都打0000
000000號行動電話向丙○○買海洛因，他就把毒品拿到我林園鄉的住處給我，如果丙○○沒有空就叫甲○○拿給我，他都拿到鳳林路全聯福利中心給我等語（93偵8900卷第2、3頁）；核與被告於本院審理中供承：丙○○有請我幫他送毒品給丁○○，我也有跟丙○○拿毒品等語（本院卷第213、
214頁）；及證人丙○○於本院審理中證稱：只有1次叫被告拿海洛因給丁○○等語（本院卷第149、151頁）均相符，足認丙○○確曾指示被告將丙○○販售予丁○○之海洛因交付丁○○1次之事實無訛。又被告雖辯稱：我沒有幫丙○○送毒品給丁○○，我是留下來自己吸食云云（本院卷第
214頁），惟被告既已向丙○○拿取丙○○欲販售予丁○○之海洛因，竟未依丙○○指示送貨，擅自留下供己施用，則被告要如何向丙○○交待？而丙○○又如何向買主丁○○交待？所辯顯與常情有悖，難以採信。至丙○○於本院審理中另證稱：（問：是否有叫被告送海洛因給丁○○？）我當面跟被告說，但是被告不認識丁○○，不知道他家在哪裡，所以被告說他不要去云云（本院卷第149頁），經核與丁○○於本院審理中證述：認識被告，是朋友關係，是吸毒認識的等語（本院卷第197、201頁）亦有不符，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。綜上所述，被告確有依丙○○指示將丙○○販售予丁○○之海洛因拿到鳳林路上之全聯福利中心交付丁○○，以此方式與丙○○共同販賣海洛因予丁○○1次之事實。至證人丁○○於本院審理中作證時，始就被告有無在全聯福利中心將伊向丙○○所購買之海洛因交付予伊乙節，改稱：沒有印象，時間隔很久，不太記得，不敢確定云云（本院卷198、199、200、204頁），應係基於被告在場之人情壓力，故為避重就輕之詞，亦不足為有利被告之認定。
２、販賣海洛因予「龜仔」及李進財部分：
⑴、依前揭丙○○所使用之0000000000號行動電話之通訊監察作
業報告表顯示，丙○○（下稱A）於92年12月30日9時7分16秒去電0000000000號行動電話之使用人（下稱B），2人對話內容如下：「A：喂!你還剩下多少東西!B：這邊剩下
1包大的，還有1包小的!軟的!（依毒品交易常情，係指海洛因）。A：等一下1個人會打電話給你喔!跟接電話一下!他叫『龜仔』錢可能不夠沒有關係!B：哦!我已知道了!A：麻煩等一下去汕尾國小找1個叫『阿財』的男子年約30幾歲!如果不夠的，那1包打開分裝哦!B：哦!汕尾國小!已知道了!」且另案被告丙○○於警詢中解釋此部分監聽譯文時，供稱：我拜託「育仔」（即被告）拿給那兩個人，「育仔」沒有分錢，「龜仔」部分賣1包海洛因、0.3公克500元，「阿財」是李進財，1小包500元、約0.2公克等語（93偵2888卷第70頁反面警詢筆錄及本院93年度訴字第1360號影卷㈠第8頁本院93年7月21日勘驗筆錄）。被告亦於本院審理中坦承使用0000000000號行動電話，且該門號之登記使用人係伊母親 蘇錦雀 乙情（本院第205、214頁），並有該門號之使用人資料1紙附卷可稽（本院卷第21頁）。堪認丙○○係先與「龜仔」及李進財談妥各以500元交易1包海洛因之事宜，再於92年12月30日9時7分16秒，以電話指示被告將海洛因分裝成0.3公克及0.2公克後，送至汕尾國小，分別交付給「龜仔」及李進財之事實。至丙○○於同次警詢中另供稱：那是要給「龜仔」，沒有向他拿錢（並詢問警員：看能不要成立販賣罪，能不能用轉讓？）「阿財」沒有跟他收錢，他打電話來向我討的云云（出處同上），顯係為脫免其販賣海洛因予此2人之刑責，自不足採。
⑵、丙○○於本院審理中作證時雖改稱：（問：為何與被告聯絡
時表示，要拿1包海洛因要求被告賣給「阿財」及「龜仔」的男子？）電話中我有這樣說沒有錯，但是我沒有拿毒品給被告，因為我找不到被告。（問：沒有拿毒品給被告，但確實有叫被告拿給「阿財」及「龜仔」的男子？）我有這樣講，但被告不認識這些人，所以他沒有去，他跟我說他不認識這些人，所以他不要去等語（本院卷第145、146頁）。被告於本院審理中亦辯稱：丙○○叫我幫他送毒品給「龜仔」、「阿財」，我有跟丙○○拿毒品，但是我沒有幫他送，我把毒品留下來算是我跟丙○○拿的云云（本院卷第211頁）。惟查，丙○○所述沒有拿毒品給被告乙節，與被告所述有跟丙○○拿毒品，但是沒有幫他送毒品乙節，已有不符。再觀之被告與丙○○上開通話內容，丙○○除指示被告接聽「龜仔」聯繫購買毒品之電話外，尚要求被告將毒品交付李進財，而被告當下並未拒絕，並均以「已知道了」乙語應允丙○○，且經警方連續監聽之結果，其後被告亦無再以電話與丙○○聯絡，告知丙○○其並未將毒品依約交付，足認被告確已依丙○○之指示，將海洛因交付「龜仔」及李進財，而與丙○○共同販賣海洛因予「龜仔」及李進財各1次之事實。丙○○所述沒有拿毒品給被告乙節，及被告所述有跟丙○○拿毒品，但是沒有幫他送毒品乙節，均屬事後脫免自身刑責及迴護共犯之詞，不足採信。
３、綜上所述，被告與丙○○就事實欄部分販賣海洛因予丁○○、「龜仔」、李進財等買主之行為，既有由丙○○與買主先以電話聯絡交易事宜，談妥交易價格、數量及地點後，再由被告依約將海洛因送至約定地點交付予買主之分工，則被告與丙○○就此部分販賣海洛因之犯行，顯有犯意聯絡及行為分擔，已堪認定。再按非法販賣海洛因者，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，依論理法則及經驗法則判斷，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，業如前述，參以丙○○亦供承：我都欠債拿毒品出來自己施用，也賣予他人，拿到錢之後再將錢拿回去給所欠之人，我不可能白白拿給別人施用等語，詳如前述，足認被告與丙○○就此部分犯行，亦有販賣海洛因圖利之意圖甚明。被告上開事實欄部分共同連續販賣海洛因予丁○○、「龜仔」、李進財等人之犯行，已臻明確，應依法論科。
三、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品。又所謂販賣行為，並不以販入後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院67年臺上字第2500號判例意旨參照）。是核被告事實欄、、、部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；事實欄部分所為，則係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。
被告就事實欄部分犯行，與丙○○有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告販賣及轉讓第一級毒品海洛因前後，持有第一級毒品海洛因之低度犯行，分別為販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。其先後多次販賣及轉讓第一級毒品犯行，均時間緊接，方法相似，分別觸犯構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意為之，均應依連續犯規定，各論以1罪，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重，僅就轉讓第一級毒品罪加重其刑。被告所犯上開2罪間，犯意有別，行為互異，應分論併罰。又依毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。行政院並於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第1項第1款規定：轉讓第一級毒品淨重達5公克以上者，加重其刑至2分之1。本件被告固曾先後轉讓微量海洛因予己○○共2次，業經本院認定如前，惟並無證據足認被告2次所轉讓之海洛因合計淨重已達5公克以上，被告轉讓第一級毒品海洛因之犯行自無庸依上開規定加重其刑，附此敘明。再本件被告販賣海洛因之對象僅有4人，每次係以300元至2000元不等之價格販售海洛因1小包，從中賺取小額之利潤，可見被告並非販賣海洛因之大、中盤商，販毒所得十分有限，衡之毒品危害防制條例第4條第1項法定本刑為死刑、無期徒刑，倘科以被告該法定最低之刑，猶尚嫌過重，情輕法重，其情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。
四、事實欄部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖未據起訴，惟此部分與檢察官起訴並經本院論罪之販賣第一級毒品罪間，有連續犯之裁判上1罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。檢察官移送併辦意旨雖認：被告與丙○○共同基於無償轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，自92年11月份起至93年1月份農曆過年前，由丙○○委託被告，在丁○○位於高雄縣○○鄉○○○路○○○巷○○號之住處，連續將海洛因無償轉讓予丁○○等語，而認被告此部分係涉犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌。惟查，被告於前開期間先後多次交付海洛因予丁○○之所為，均係販賣海洛因予丁○○以從中牟利，並非單純受丙○○委託無償轉讓海洛因予丁○○，業經本院認定如前（即事實欄部分連續販賣海洛因予丁○○3次，及事實欄部分與丙○○共同販賣海洛因予丁○○1次等犯行），此部分自不另成立轉讓第一級毒品罪，附此敘明。又起訴書事實欄雖記載「被告明知海洛因與安非他命，分別為毒品危害防制條例所列管之第一級與第二級毒品．．．，竟基於販賣與轉讓前揭毒品之概括犯意，先自92年1月份某日起，連續．．．販入不詳數量之海洛因與安非他命等毒品，於自行分裝後供自己施用外，更．．．連續販賣不詳數量之海洛因予己○○施用，若己○○未帶錢財，被告則無償轉讓海洛因供己○○施用。嗣於93年2月3日上午11時許，己○○．．．欲向被告購買毒品施用之際．．．」等語，惟依上開記載，被告販入安非他命後，僅有自行分裝供己施用之行為，尚難認有何販賣及轉讓安非他命之犯行，且起訴檢察官就被告所犯法條僅引用毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪及同條例第
8條第1項之轉讓第一級毒品罪，公訴檢察官蒞庭時亦陳稱：起訴範圍僅有販賣及轉讓第一級毒品海洛因部分，不包括安非他命部分等語（本院卷195頁），足認販賣及轉讓安非他命部分確非本件起訴範圍，併此敘明。
五、本院審酌被告為牟私利而販賣海洛因予己○○、丁○○、「龜仔」、李進財等人，並轉讓海洛因予己○○，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，犯後僅坦承轉讓海洛因之犯行，就販賣海洛因之犯行，猶飾詞卸責，顯無悔意，惟念其前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷足按，素行尚可，且被告販賣之對象僅有4人，數量亦不多，所得有限等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且依被告販賣海洛因之犯罪性質，本院認為此部分有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權
5年，並定其應執行刑。
六、在被告住處扣案之第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.02公克、空包裝重0.2公克），包裝袋與毒品無法析離，均視同查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之海洛因既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。又在被告住處扣案之夾鏈袋1包、帳冊1本、記帳紙4張，均係被告所有供販賣海洛因所用之物；另在丙○○住處扣案之NOKIA廠牌行動電話1支，係李家所有供被告與丙○○共同販賣海洛因所用之物，在共犯責任範圍內，均併依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。本件被告與丙○○共同販賣海洛因予丁○○、「龜仔」、李進財各1次，所得分別為2000元、500元、500元，共計3000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收，應以被告與丙○○2人財產抵償之。另被告個人販賣海洛因予己○○所得共計6200元（300元19次、500元1次），及販賣海洛因予丁○○所得共計3000元（1000元3次），合計9200元，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。至被告販毒所使用之00000000
00、0000000000號等行動電話門號，及被告與丙○○共同販毒所使用之0000000000、0000000000號等行動電話門號，其所有權均屬於行動通訊業者，申請登記人僅取得使用權，故該等門號縱經被告及丙○○用於聯絡販賣事宜，但因毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告及共犯丙○○所有者為限，自毋庸宣告沒收。另在被告住處扣案之第一級毒品海洛因殘渣袋5只、玻璃吸食器1支、殘留第二級毒品甲基安非他命之塑膠勺子5支、燈泡1個、疑似安非他命1包、不明藥丸1包等物，應係單純供被告施用毒品所用之物，均難認與被告販賣及轉讓毒品等犯行有關，故不予宣告沒收。至在丙○○住處扣案之第一級毒品海洛因10包（合計淨重2.72公克，空包裝重2.97公克）、第二級毒品甲基安非他命16包（驗後毛重15公克）、空夾鏈袋1包、吸食器1組、殘留第一級毒品海洛因之夾鏈袋4個、研磨器1組、封口機1臺及現金1萬3千元等物，均無證據證明與本件被告販賣及轉讓海洛因之犯行有關，亦不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第59條、第37條第
2項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國94年8月17日
鳳山刑事第1庭審判長法官陳志銘
法官林芳華法官王雅苑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
書記官林志衡中華民國94年8月17日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。