臺灣新北地方法院106年度訴字第1030號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第1030號刑事判決

裁判日期：民國107年05月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第1030號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳冠廷選任辯護人許卓敏律師被告廖建豪選任辯護人 陳佑仲 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第17643號），本院判決如下：
主文陳冠廷、廖建豪共同販賣第三級毒品，未遂，各處有期徒刑壹年拾月。扣案編號一之第三級毒品愷他命壹包（毛重捌公克）、裝盛前開第三級毒品愷他命之包裝袋壹個及行動電話貳支（含SIM卡貳張）均沒收。
事實
一、陳冠廷、廖建豪明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由廖建豪負責提供愷他命、陳冠廷負責出面販售愷他命、交易所得扣除成本後由2人均分利潤之方式，協議共同販賣第三級毒品愷他命。嗣陳冠廷於民國106年6月7日17時24分許，在廖建豪新北市五股區前居所內，利用行動電話連接網路，以暱稱「egg」登入微信通訊軟體之「雙北家樂福」群組，張貼「雙北地區、美麗的小姐、很臭、不洗澡、（鼻子圖案）可通、可燒可試可打（槍圖案）、2486不要來、自取優惠多、需要可以私我唷」之訊息，經警巡網察覺有異，警方為予查緝，以暱稱「羽」在微信通訊軟體與陳冠廷交談，經議價後雙方達成以新臺幣9,200元購買第三級毒品愷他命8公克之合意，於同日19時40分許，陳冠廷駕駛車牌號碼
000-0000號自用小客車搭載廖建豪，前往約定地點即新北市○○區○○路2段3巷口與佯裝買家之警員碰面，經警員表明身分逮獲陳冠廷、廖建豪，並於上開車輛內扣 得愷 他命
9包〔含陳冠廷、廖建豪欲與佯裝買家之警員交易之愷他命
1包（毛重8公克）〕及分屬陳冠廷、廖建豪所有之行動電話2支（各含SIM卡1張）而未遂。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本案判決所引用具傳聞性質之供述證據，被告陳冠廷、廖建豪及其等辯護人均同意有證據能力，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其等辯護人於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。至本案認定事實所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均應具證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，迭據被告陳冠廷、廖建豪於警詢、偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱〔見臺灣新北地方檢察署106年度偵字第17643號卷（下稱偵卷）第9至12頁、第21至24頁、第115至118頁、第133至138頁、本院卷第69至70頁、第106頁〕，且有新北市政府警察局新莊分局警員職務報告、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、偵辦刑案相片暨微信對話紀錄在卷可稽（見偵卷第29至35頁、第67頁、第63至89頁），復有扣案之白色或透明晶體9包（含陳冠廷、廖建豪欲販售之編號1、毛重8公克該包）及行動電話2支（各含SIM卡1張）可資佐證，而上開扣案白色或透明晶體9包經送鑑定，檢出第三級毒品愷他命成分（淨重18.7082公克、驗餘淨重18.605公克、純質淨重17.0
432公克），有臺北榮民總醫院毒品純度鑑定書附卷可查（見偵卷第155頁），足認被告2人上開任意性自白與事實相符，堪可採信。綜上，本件事證明確，被告2人上開犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之人後，會佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之人聯絡，再循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」之情形。此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自應視該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品之人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原本即具有販賣之犯意，不過因警員之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然其犯罪行為因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者應論以販賣未遂罪。查，被告陳冠廷、廖建豪原即具有販賣第三級毒品之故意，2人約定由陳冠廷以前揭方式對外吸引欲購買愷他命之人，經警佯與被告陳冠廷達成買賣第三級毒品愷他命之約定，使被告2人暴露犯罪事證，而佯裝買家之警員實際上既無購買真意，事實上並無可能完成本案毒品交易，是核被告陳冠廷、廖建豪所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告2人就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（二）被告2人已著手於犯罪行為之實行，因佯裝買家之警員無購毒真意而不遂，為未遂犯，均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。再被告2人販賣第三級毒品未遂犯行為警查獲後，於警詢、偵查、本院準備及審理程序時均自白其犯行（參前揭卷頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。
（三）另被告陳冠廷之辯護人於107年4月10日提出之刑事辯護意旨書狀主張被告陳冠廷有供出上手一節（見本院卷第11
3頁）。惟於106年6月7日19時40分許，陳冠廷駕駛車牌號碼000－0000號自用小客車搭載廖建豪，前往約定地點即新北市○○區○○路2段3巷口與佯裝買家之警員碰面，經警員表明身分逮獲陳冠廷、廖建豪，並於上開車輛內扣得愷他命9包等情，業據被告2人坦認不諱，並有新北市政府警察局新莊分局警員職務報告、搜索、扣押筆錄、偵辦刑案相片在卷可憑（見前揭卷頁），是本件係因被告陳冠廷開車搭載被告廖建豪一同前往交易地點，而為佯裝買家之警員一併查獲，本案並無因被告陳冠廷供述而查獲其他共犯之情形，尚無從依同條例第17條第1項之規定減免其刑，附此敘明。
（四）至辯護人均請求就被告2人本案犯行，依刑法第59條規定酌量減輕其刑一節（見本院卷第109頁）。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨）。查被告所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，法定最輕本刑為有期徒刑7年，惟經本院依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減其刑後，減輕後之最低刑度得減至有期徒刑1年9月，衡酌被告2人明知非法使用第三級毒品愷他命恐戕害人體身心健康，竟為牟個人利益即無視法令禁制而為本案販賣未遂犯行，犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之處，自難認於遞減其刑後仍有宣告法定低度刑期尤嫌過重之情事。另被告廖建豪暨辯護人雖主張被告廖建豪經智能測驗測得總智商為76（＜85）而符合智能偏低免役，並提出免役證明書、役男體格檢查表為證（見本院卷第117至119頁），惟其等之主張僅係量刑時「生活狀況」之參考，而與「犯罪之情狀」無涉，本院就被告廖建豪智能偏低之情形將於量刑時一併考量，是本件並無適用刑法第59條之餘地，辯護人此部分請求，難認可採。
三、爰審酌被告2人無視政府推動之禁毒政策，販賣第三級毒品與他人，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為實屬不該，所幸本案經警員於執行網路巡邏時所發覺，而未生販賣毒品之結果；兼衡其等前均無犯罪紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告陳冠廷自陳高職肄業學歷，目前在工地工作、與母親同住之生活狀況；被告廖建豪自陳高職肄業學歷，從事拖吊車之工作、與母親同住、所得收入會拿給母親分擔家中經濟、曾因符合智能偏低而免役之生活狀況（見本院卷第109頁、第117頁至119頁），暨其等犯罪動機、目的、手段、所欲販售毒品數量、金額，犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、至被告廖建豪辯護人為被告廖建豪請求給予緩刑宣告一節（本院卷第109頁)。被告廖建豪於第一次警詢中陳稱：伊下班陳冠廷來載伊，陳冠廷說要去找朋友，就把車開去新莊，伊對陳冠廷要到新莊交易毒品的事情完全不知情等語，後於第二次警詢中供稱：因為伊太緊張，伊不敢面對，因為早晚都會被知道，所以選擇要向警方坦白等語（見偵卷第17頁、第22頁），被告廖建豪於第一次警詢時推諉卸責不敢坦然面對己非，可知被告廖建豪明確知悉其與被告陳冠廷共同販賣第三級毒品行為之嚴重性，猶仍決意與被告陳冠廷共同販賣第三級毒品，而被告廖建豪與被告陳冠廷共同謀議販賣第三級毒品愷他命，業如上述，其等透過通訊軟體向群組內之特定多數人兜售愷他命之行為，實已擴大毒品之流通，戕害國民身心健康，被告2人行為實不宜輕縱，本案幸係警員於執行網路巡邏時發覺，始未生販賣毒品之結果，倘毒品流入市面，對社會治安造成之影響甚鉅，是難認本件所宣告之刑以暫不執行為適當，有令其實際接受刑罰執行以收警惕制裁之效之必要，爰不予諭知緩刑。
參、沒收：
一、本案扣案之白色或透明晶體9包經送鑑定，檢出第三級毒品愷他命成分（淨重18.7082公克、驗餘淨重18.605公克、純質淨重17.0432公克），有上揭毒品鑑定書1份在卷可憑（參前揭卷頁），而被告2人於本院審理中自承扣案編號1之該包愷他命（毛重8公克）係其等欲販售與警員之物等語（見本院卷第107頁），足徵上開編號1第三級毒品愷他命1包為被告2人欲販售之物，其等行為已構成犯罪，則該等毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收，又盛裝上開編號1第三級毒品愷他命之包裝袋1個，內含微量毒品成分難以析離，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。本案另扣得編號2至9之第三級毒品愷他命8包部分，業據被告廖建豪於審理時供陳係其所有、供其個人施用等語（見本院卷第107頁），因與本案販賣毒品無直接關聯，應依行政程序沒入，故不予宣告沒收，附此敘明。
二、扣案行動電話2支（各含SIM卡1張），分別係被告陳冠廷用以刊登本案上開販賣毒品訊息所用之工具、被告廖建豪與被告陳冠廷聯絡毒品交易所用之工具，業據被告2人於本院審理時坦認在卷（見本院卷第107頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文（此部分依刑事判決精簡原則僅引用程序法條）。
本案經檢察官李佳穎偵查起訴，由檢察官王宗雄、李秉錡到庭執行職務。
中華民國107年5月8日
刑事第五庭審判長法官何燕蓉
法官梁世樺法官周靖容以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官陳美文中華民國107年5月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。