裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第590號刑事判決
裁判日期：民國97年05月28日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第590號上訴人即被告乙○○選任辯護人 張欽昌 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院九十六年度訴字第三九○九、四三四三號中華民國九十七年一月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十六年度偵字第二三三○一號，追加起訴案號：同署九十六年度偵緝字第三三一○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分，撤銷。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年。
事實
一、乙○○、丙○○（本案犯行業經原審判刑確定）與丁○○及 王瑞明 （即丁○○之兄）曾於民國（下同）九十六年九月二十六日下午一時許，一起在臺中縣大里市○○路○段○○○巷內之紅葉便利商店飲酒，嗣後其等又轉至臺中縣太平市○○路之「新樂園卡拉ＯＫ」商店續攤喝酒。席間，乙○○、丙○○二人因見丁○○「講話臭屁」，又攜帶甚多現金，二人乃在「新樂園卡拉ＯＫ」商店上廁所時，基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，共謀嗣後要伺機毆打丁○○並強盜其財物。其後乙○○、丙○○、丁○○及王瑞明四人約於翌日（二十七日）凌晨零時許離開「新樂園卡拉ＯＫ」商店，並一起搭乘計程車離開。嗣當乙○○、丙○○、丁○○、王瑞明於同日凌晨零時至凌晨一時之間，一起搭乘計程車至臺中縣太平市○○路與 德興 街口，在丁○○下車之後，乙○○、丙○○二人即亦隨同下車，其等二人並在王瑞明搭乘上開計程車離去之後，即基於上開共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，在上開路口及附近之荔枝園，由乙○○先將丁○○推倒，繼由丙○○及乙○○二人一起以拳腳毆打丁○○之胸部、背部、腰部及頭部等處，使丁○○受有左下背挫傷、左耳後挫傷、左肘挫擦傷等傷害（傷害部分未據合法告訴），而以此強暴方式，至使丁○○不能抗拒，並為顧全性命而佯裝死亡。丙○○、乙○○二人見狀便合力脫下丁○○之外褲及內褲，除將內褲棄置該地之外，並取走丁○○之外褲，再由乙○○自該外褲之右口袋取走丁○○所有之ＮＯＫＩＡ牌行動電話一支，另由丙○○自該外褲左口袋取走現金新台幣（下同）一萬六千元，而強取上開財物得逞。隨後丁○○即趁機逃跑，而丙○○及乙○○二人即朋分上開現金，並再前往「水中花卡拉ＯＫ」商店繼續飲酒作樂。嗣因丁○○逃跑之後報警處理，始悉上情，並經警在上開荔枝園查獲丁○○之黑色四角內褲一件及藍色夾腳拖鞋一雙。
二、案經臺中縣警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
一、本案上訴人即被告（以下簡稱為被告）乙○○雖坦承伊確有於上開時間，與本案已經判決確定之共同被告丙○○、被害人丁○○、及丁○○之兄王瑞明等人，先後在臺中縣大里市○○路○段○○○巷內之紅葉便利商店、及在臺中縣太平市○○路之「新樂園卡拉ＯＫ」商店一起喝酒之情事；另外，本案被告乙○○亦坦承被害人丁○○於上開時間，在臺中縣太平市○○路與德興街口，自伊等一起搭乘之計程車下車之後，伊確有與丙○○共同以拳腳毆打被害人丁○○並脫解丁○○之褲子；再者，被告乙○○亦承認事後伊確有與丙○○再前往「水中花卡拉ＯＫ」商店飲酒作樂，且伊亦有收取丙○○交付之五千元；惟被告乙○○仍矢口否認伊有被訴強盜取財之犯行，並辯稱：伊並未曾在「新樂園卡拉ＯＫ」商店之廁所與丙○○共同謀議強盜丁○○之財物，其後係因在計程車上發生口角，伊與丙○○才會在下車之後毆打丁○○，其後伊並未強取丁○○之行動電話或其他財物，雖有脫解丁○○之褲子，但此舉之目的只是在迫使丁○○不再裝昏，而非係要取其財物，嗣當丙○○在「水中花卡拉ＯＫ」商店交付給伊五千元時，伊亦不知此係丙○○向丁○○強取之財物，丙○○向丁○○強取財物部分，並非伊所能預見，亦非屬伊與丙○○之犯意聯絡範圍，且當時丁○○僅受輕微之皮肉傷，未至不能抗拒之程度，不應令伊負強盜罪責等語。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。本案證人丁○○、丙○○二人於檢察官偵訊時均有具結，其等復經原審法院於審理期日使立於證人身分接受被告乙○○及選任辯護人之詰問。其等二人在偵查中所為並經本院本案所採認之下列證詞，核無「顯有不可信之情況」，自得採為本案證據，合先敘明。
三、次查，本案被告乙○○雖以上開情詞否認犯罪，第查：
（一）本案被害人丁○○於檢察官偵訊時，已以證人身分具結證稱：「（被害經過？）被告與我哥哥是同事，我哥哥說被告不錯，我於九十六年九月二十六日下午一時許，在我哥哥工廠附近之紅葉便利商店，我與乙○○、我哥哥、丙○○等四人一起喝酒，我們喝到隔天凌晨，我說該結束，我叫經理幫我叫計程車，我們四個人一起坐計程車離開，我坐副駕駛座，我哥哥與其他二個人坐後座，大家都喝醉了，到了光德路，我說我要下車，因為我快到家了。乙○○及丙○○一起下車，我哥哥留在車上，因為我哥哥醉了，計程車載我哥哥回公司，我於當天凌晨一時左右一下車，乙○○先自後方先推倒我，之後他們二個人就開始對我拳打腳踢，他們打我胸、背及腰、頭部。接著脫下我的褲子，乙○○自我右口袋拿走我的手機，錢在我左口袋，誰伸手拿走我的錢，我不知道，他們先把我打暈，再拿走我的錢。我說超商有監視器，他們走不掉，他們把我拖到第二現場，離第一現場五十公尺處，我就裝死，他們就摸我鼻子刺探我有沒有呼吸，我有聽到他們二個人在商量說『要不要把他做掉』，我趁他們在找東西，我就跑掉，他們在後面追我，他們追了二十公尺，我跑回家就叫我女兒報案」、「（被告有無使用任何武器？）沒有，他們都用空手打我，我人老了，他們是年輕人，我無法抵抗」等語（見二三三○一號偵卷第十九、十九頁）。嗣在原審法院審理時，證人丁○○再具結證稱：「（案發當晚你們在計程車上，在場二名被告有無與你因為計程車費用及卡拉ＯＫ費用吵架？）沒有」、「毆打的過程是二人同時毆打我，先在我家前面打，我說我家有監視器，他們就把我拖到五、六十公尺外的荔枝園繼續毆打我，我只好裝死，我聽到他們說【這個老的，看他的生殖器有多大】，就把我的內外褲脫掉，還摸我的鼻子看我有沒有死」、「（你的財物是在脫褲子之後，才被他們拿走的？）是的，有錢、手機、皮帶」、「我的褲頭有卡榫是由一個人弄鬆的，然後二人才把褲子脫掉，先脫外褲再脫內褲」、「他們不知道我裝死」、「（在卡拉ＯＫ續攤的時候，他們知道你有帶錢？）是的，當時我哥哥跟他們二人是同事，我跟他們二人不認識，當天下午我哥哥約他們一點在超商見面，介紹他們二人，我就請他們二人去卡拉ＯＫ，我有把全部的錢拿出來，付了七、八千元，我把錢交給丙○○去付帳，還剩下一萬七左右，我付了約四千元，他們就知道我有帶很多錢，我們中午聚餐的時候，當場有提到我有存這麼多錢要買機車，便當場把錢拿出來，當時有二萬多元，被告二人都有看到」、「我若反抗，今天就沒有辦法坐在這裡」、「（他們知道你的錢放在褲子裡面？）知道，錢放在左邊，手機放在右邊」、「（坐計程車）先到我家，我要下車，他們二人就隨我下車，計程車就把我哥哥載走」、「（你下車，他們二人就打你？）是的，我告訴他們家裡有監視器，他們才把我拖到荔枝園」等情（見原審卷宗第五四至五八頁）。
（二）又本案共同被告丙○○於九十六年十月一日檢察官偵訊時，已以證人身分證稱：伊與乙○○、丁○○、王瑞明兄弟一起喝酒到九月二十七日凌晨，四人一起坐計程車回家，到達光德路與德興路時，乙○○就把丁○○拖下車，我們二人就一起打丁○○，丁○○被我們打倒在地，已經不能反抗，乙○○脫丁○○的褲子，乙○○說要把他處理掉，這時丁○○忽然站起來逃跑，我就叫乙○○不要追，我們從丁○○的長褲中取出一萬六千元，一人分八千元，還有一只手機被乙○○拿走等語（見二三三○一號偵卷第八頁）。嗣在九十六年十月十六日檢察官偵訊時，丙○○雖又以證人身分具結證稱：「（你們何時決定要去搶他？）是臨時起意的」、「（是在計程車上還是喝酒的時候？）在喝酒的時候」、「（有討論過是不是？）乙○○跟我講說，那時在廁所裏面說，他跟我說丁○○講話很臭屁，很有錢，所以想要把他處理掉。我當時在廁所裏面，我跟他講說．．．」、「（講話說清楚，怎麼處理，處理你就聽得懂喔？）就是說要打他而已」、「（打他？打他跟搶錢差很多？）當時我跟他說不要鬧了，因為丁○○請我們喝酒」、「（當時你們商量怎麼做？）沒有」、「（沒有商量怎麼做，怎麼這麼有志一同，下車就開始？）因為當時我睡著了，乙○○叫計程車司機停車，然後就把他拖下來打，我下車之後，我走過去看到乙○○打他這樣子，我就跟著過去打他」、「（你說什麼？你說看到他在打，然後呢？）我就隨後過去打」、「（打就打啊，幹麻搶他財物呢？）財物不是我想要搶的，是乙○○把他褲子脫掉」、「（把褲子脫掉，然後呢？）然後我們就走了」、「（東西呢？）東西就乙○○拿給我，把他的褲子拿給我」、「（問：錢跟手機呢？）手機在乙○○那裏」、「（錢呢？）也是他拿去，我們在路上有分」、「（分你八千元是不是？）對」、「是否承認有強盜行為？）我只是打他，我並沒有想說要搶他」等情（勘驗筆錄見本院卷宗第七○、七一頁）；依據證人丙○○之上開證詞，其僅承認在被害人丁○○下車之後，其有與被告乙○○有一起毆打被害人丁○○，並由被告乙○○取走被害人丁○○褲內口袋之現金及手機，再由其分取其中之八千元現金，而否認曾與被告乙○○共謀對被害人丁○○強盜財物，並推稱被告乙○○在「新樂園卡拉ＯＫ」商店之廁所內談及「丁○○講話很臭屁，很有錢，所以想要把他處理掉」之時，其尚曾勸阻被告乙○○。惟其後在原審法院審理時，證人丙○○除坦承自己所犯之外，初雖證稱原來只是要打被害人丁○○，但其後已明確證稱：「（丁○○褲子口袋裡面的錢，是誰拿出來的？）我」、「（你和乙○○案發後是否再去另一家水中花卡拉ＯＫ喝酒？）是的」、「（錢是誰付的？）一起付的」、「（你們在卡拉ＯＫ喝酒的時候，是否知道丁○○身上有錢？為何讓你覺得很闊氣？）因為還沒喝酒之前講話很臭屁，喝酒之後更臭屁。我有看到他的錢，第一眼看到是在紅葉超商喝酒的時候，錢掉在地上，是紙鈔，看得時候有很多張紙鈔」、「（你在檢察官偵查中有具結作證，說你們在喝酒時臨時起意要強盜，是否實在？（提示偵查２３３０１號偵卷第１９頁筆錄並告以要旨）是」、「（起意的時間、地點？）地點在新樂園卡拉ＯＫ廁所裡面」、「（到底你們二人分多少錢？）我們一人一半，一人八千，手機我沒有拿，應該是乙○○拿的。後來去另外一家卡拉ＯＫ，我們各分到的八千元，再平均分攤卡拉ＯＫ的費用」等語明確（見原審卷宗第六二至六五頁）。依據證人丙○○之上開證詞，其與被告乙○○確有於上開時間，與被害人丁○○在「新樂園卡拉ＯＫ」商店喝酒時，因不滿被害人丁○○「講話很臭屁，喝酒之後更臭屁」，二人乃在「新樂園卡拉ＯＫ」商店之廁所謀議要嗣後要伺機對丁○○強盜財物，其語義甚為明確。如與被告乙○○及共犯丙○○嗣後在與丁○○、王瑞明一起搭乘計程車回家，並到達光德路與德興路時，被告乙○○及共犯丙○○一見被害人丁○○下車，亦均隨同下車，其後即共同毆打被害人丁○○至不能抗拒，進而強取被害人丁○○之財物朋分花用等實際作為相互印證，證人丙○○上開所證：其與被告乙○○確有於上開時間，與被害人丁○○在「新樂園卡拉ＯＫ」商店喝酒時，因不滿被害人丁○○「講話很臭屁，喝酒之後更臭屁」，二人乃在「新樂園卡拉ＯＫ」商店之廁所謀議要嗣後要伺機對丁○○強盜財物乙情，應堪採信。至於證人丙○○推稱：被告乙○○在「新樂園卡拉ＯＫ」商店之廁所內談及「丁○○講話很臭屁，很有錢，所以想要把他處理掉」之時，其尚曾勸阻被告乙○○，當時並未謀議要強取丁○○之財物，其後其等一起搭乘計程車至光德路與德興路時，亦係被告乙○○將被害人丁○○拖下車，並在被告乙○○已經動手毆打被害人丁○○之後，其才參與毆打，嗣後亦是被告乙○○臨時起意強取被害人丁○○之財物云云，則非可信。
（三）按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院三十年上字第三０二三號判例參照）。經查：本案被告乙○○與共犯丙○○在上開時、地，如何共同毆打被害人丁○○至其不能抗拒，此情已據證人丁○○證述明確，有如上述。依據證人丁○○於原審法院審理期日所證：「（在場被告二人毆打你的過程，有無對你說什麼？）毆打的過程是二人同時毆打我，先在我家前面打，我說我家有監視器，他們就把我拖到五、六十公尺外的荔枝園繼續毆打我，我只好裝死，我聽到他們二人說【這個老的，看他的生殖器有多大】就把我的內外褲都脫掉，還摸我的鼻子看我有沒有死，而且他們二人商量，其中一人說要把我做掉，然後他們又去找荔枝樹幹的時候，我趁機跑掉」、「（你的財物是在脫褲子之後才被他們拿走的？）是的，有錢、手機、皮帶。」、「（脫褲子的過程，他們有沒有叫你不要裝死？）沒有，他們不知道我裝死。」、「（你都被打到快暈了，小聲講怎麼會聽到？）我們都沒有酒醉，我要裝死，如果我反抗，我還能活到現在嗎」、「（你為何裝死？）我若反抗，今天就沒有辦法坐在這裡」、「（裝死後才被脫褲子？）是的」、「（他們知道你的錢放在褲子裡面？）知道。錢放在左邊，手機放在右邊」等語，及被害人丁○○之內褲確在荔枝園被警查獲，外褲則不知去向，以及被害人丁○○確受有左下背挫傷、左耳後挫傷、左肘挫擦傷等傷害，有傷害診斷證明書一件在卷可佐等情，足見被告乙○○等二人所施用之強暴手段，已足以壓抑被害人丁○○之抗拒，使其喪失意思自由。被告乙○○辯稱未至被害人丁○○不能抗拒之程度，亦非可信。
（四）本案被告乙○○上開犯罪事實，復有現場圖各一份及棄置內褲照片三張、贓物認領保管單一件在卷足憑。被告乙○○否認有犯上開強盜罪，不足採信。事證明確，被告乙○○之犯行堪以認定。
四、核被告乙○○上開所為，係犯刑法第三百二十八條第一項之強盜罪。就上開犯罪事實之實行，被告乙○○與共同被告丙○○之間，有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
五、本案公訴人雖又指訴被告乙○○與共同被告丙○○共同傷害被害人丁○○，而將被害人丁○○毆打成傷之行為，另犯有刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌。惟刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，依同法第二百八十七條前段之規定須告訴乃論，本案遍查全卷，被害人丁○○並未就此部分合法提出告訴，此部分之訴追條件顯有未備。茲因公訴人認此部分與被告乙○○上開經本院本案論罪科刑之強盜罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不就此部分另為不受理之諭知，附此敘明。
六、原判決就被告乙○○上開所犯予以論罪科刑，固屬有見。惟原判決除就被告乙○○之判決主文關於「而取他人之物」漏繕「他人之」等文字，而迄未更正外，就被告乙○○與共犯丙○○對被害人丁○○實施強盜犯行之時間，誤認係其等要離開「新樂園卡拉ＯＫ」商店之九十六年九月二十七日凌晨零時，又誤認被告乙○○與共犯丙○○有將被害人丁○○拉下車，以上事實之認定均有未洽。是本案被告乙○○上訴否認犯罪，其上訴雖無理由，但原判決關於被告乙○○部分既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於被告乙○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○之品行（有竊盜、施用毒品等少年非行）、本案犯罪動機、手段、犯罪對被害人丁○○所生危害、及犯罪後飾詞否認犯罪且未賠償被害人丁○○所生損害等一切情狀，量處有期徒刑七年。至原審檢察官雖就被告乙○○部分求處有期徒刑十五年，惟被告乙○○所犯刑法第三百二十八條第一項之強盜罪，其法定刑為五年以上有期徒刑，本院審酌被告乙○○實行強盜罪之犯罪手段、對被害人丁○○所生損害等犯罪情節，認檢察官求處最高度之刑即有期徒刑十五年，尚非妥適，附予敘明。
又本案共犯丙○○已指證被害人丁○○所有之ＮＯＫＩＡ牌行動電話一支係由被告乙○○取走，核與被害人丁○○所證相符。且本案被告乙○○與共犯丙○○共同實施犯罪，其等如何分贓對於被告乙○○之罪責亦不生影響。被告乙○○請求本院向中華電信股份有限公司函查被害人丁○○上開行動電話原使用ＳＩＭ卡於九十六年九月一日至同月三十日期間所使用之手機序號，進而以該手機序號，查明案發後該序號手機係被插置何門號之行動電話ＳＩＭ卡使用，並再查明上開行動電話ＳＩＭ卡之申請人為何人，予以傳喚，追查行動電話係向何人收受，欲證明其未取走被害人丁○○所有之ＮＯＫＩＡ牌行動電話部分，本院認無必要，此部分亦應併予敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第三百二十八條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中華民國97年5月28日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官梁堯銘法官廖柏基上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王麗英中華民國97年5月28日附錄論罪科刑法條刑法第三百二十八條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。