裁判字號：臺灣高等法院106年重上字第71號民事判決
裁判日期：民國107年04月11日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
臺灣高等法院民事判決106年度重上字第71號上訴人 蘇雅菁 訴訟代理人 李祖麟 律師複代理人 張啟祥 律師被上訴人 謝得祿 訴訟代理人 李岳明 律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國105年11月24日臺灣基隆地方法院105年度重訴字第74號判決提起上訴，本院於107年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國103年6月5日出賣新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）予訴外人臺灣牛樟芝股份有限公司（下稱臺灣牛樟芝公司），並同意該公司於系爭土地設定新臺幣（下同）804萬元之普通抵押權，以防該土地賣與他人。詎於105年4月上旬，伊發現系爭土地竟設定抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，擔保之債權為上訴人對伊之借款返還請求權，其內容與伊同意臺灣牛樟芝公司辦理者不同。兩造間並無設定抵押權之合意，亦未曾為借貸之法律行為，該設定登記影響伊之土地所有權圓滿狀態等情。爰依民法第767條第1項規定，求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及命上訴人塗銷系爭抵押權設定登記之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴）。
二、上訴人則以：被上訴人為籌措其子之醫療照護等費用，自103年1月起，陸續透過訴外人 謝一民 、 陳文裕 向伊借貸30萬元、50萬元、100萬元及後續款項，兩造有系爭抵押權所擔保之借貸關係存在，且有設定系爭抵押權之合意，不得請求塗銷該抵押權登記等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回。
三、系爭土地為被上訴人所有，系爭抵押權於103年6月6日辦理設定登記，係以上訴人為權利人、被上訴人為債務人，擔保債權為債務人對抵押權人於103年6月5日之金錢消費借貸契約發生之債務、權利種類為普通抵押權等情，有系爭土地登記謄本在卷可稽，堪認為真正。被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯，經查:
㈠依證人陳文裕所證：伊從事放款行業，被上訴人需用現金，
透過謝一民表示可用系爭土地擔保借款，伊就把部分借款先開票付給被上訴人；後來謝一民提議將系爭土地賣給伊，若伊付清800萬元，系爭土地即過戶（見本院卷第128、130頁）；謝一民結稱：被上訴人之子病重需要資金，伊向陳文裕借資金給被上訴人使用，因無擔保，就以買系爭土地作為擔保，於是用臺灣牛樟芝公司名義與被上訴人簽訂土地買賣契約，並設定抵押權（見本院卷第165、168頁）； 吳永諺 證述：系爭土地之買賣，伊為介紹人，謝一民說是臺灣牛樟芝公司要買，談買賣時謝一民就提及設定之事，設定目的是怕買方付了價金，賣方又把土地做處分（見本院卷第162、163頁）各等語；及被上訴人與臺灣牛樟芝公司簽訂之土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約，見原審卷第12至14頁），特別約定事項記載：「本件設定非借貸關係，是為防賣方土地再賣與他人…」等詞，參互以觀，顯見系爭買賣契約成立於被上訴人與臺灣牛樟芝公司間，並約定以系爭土地設定抵押權以防該土地賣與他人。
㈡被上訴人收受謝一民交付之陳文裕、仟盈國際有限公司所簽
發，面額30萬元、50萬元支票，均立據書寫「收到上開支票金額參拾萬元整，以為新北市○○區○○段○○○○號地號購地訂金」、「收到新北市○○區○○段○○○號土地第二期訂金新臺幣伍拾萬元整支票」等詞；收受臺灣牛樟芝公司簽發之
100萬元支票，票面亦標註「金山土地（裕）」，此有各該支票及收據可考（見本院卷第103、105、107頁）。上訴人亦陳稱：交付被上訴人之支票、現金，在給付過程遭以購買系爭土地之訂金，或給付土地買賣契約之期款名義交付等語（見本院卷第307頁）。基此足見，被上訴人收受上開款項，係因臺灣牛樟芝公司支付買賣價金，而非因上訴人交付借款，堪予認定。
㈢消費借貸契約須經借、貸雙方當事人互為要約、承諾意思表
示，並趨於合致，始足成立。當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示相互一致負舉證之責。又普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，仍應由抵押權人負舉證責任。上訴人並未證明其與被上訴人間有何互為消費借貸要約、承諾並意思表示合致或交付借款之事實，且系爭抵押權之設定登記，亦不能推認兩造間確有消費借貸關係存在，則被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據。
四、所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。普通抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。系爭抵押權所擔保之債權並不存在，該抵押權即失所附麗而屬無效，其登記之存在顯有妨害系爭土地所有權之完整性及價值，被上訴人自得請求上訴人予以塗銷。從而，被上訴人請求確認兩造間系爭擔保債權不存在、命上訴人塗銷系爭抵押權登記，核屬正當，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認為均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年4月11日
民事第十六庭
審判長法官鍾任賜
法官邱育佩法官黃明發正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年4月12日
書記官康翠真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。