裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第1029號刑事判決
裁判日期：民國93年05月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第一０二九號
上訴人乙○即被告選任辯護人 連復淇 律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院九十二年度訴字第六三二號，中華民國九十三年二月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第七０二九號，及追加起訴：同署九十二年度偵字第九五四七號、第一０四一三號、併案審理：同署九十二年偵字第一０三三０號、第二二三二三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於被告乙○未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍部分暨所定執行刑部分撤銷。
乙○被訴未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍部分免訴。
理由
一、公訴意旨略以：乙○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑一年六月確定，於民國（下同）八十六年三月十七日執行完畢（未構成累犯）。乙○明知其於不詳時、地，未經許可取得之土造霰彈槍（槍枝管制編號0000000000號，附表編號一）一支，係可供發射子彈具有殺傷力之槍枝，竟予持有使用。繼於九十二年四月上旬某日，在臺北市○○區○○路與劍南路口，將上開土造霰彈槍出借予甲○○持有使用，嗣於九十二年七月九日下午一時許，甲○○持上開土造霰彈槍為警在臺北市○○區○○路與大南路口當場查獲，因認被告乙○所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第二項、第四項之罪嫌（九十二年度偵字第七０二九號）。
二、案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。又案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（四十九年台非字第二０號判例）。連續犯係裁判上之一罪，該項犯罪之一部判決確定者，其效力固及於全部，又案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，亦為刑事訴訟法第二百九十四條第一款所明定，惟此項連續犯之判決，按諸司法院釋字第四十七號解釋，應以先確定者為有既判之拘束力，後確定者，應為免訴之諭知（四十七年台非字第四十二號判例）。刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，牽連犯係裁判上一罪，如其方法或結果之犯罪行為，業經判決確定，其效力當然及於全部，倘檢察官復就牽連犯中之方法或結果行為，重行起訴，即應諭知免訴之判決，不得再予論科（六十年台非字第七七號判例）。檢察官已就連續犯罪事實之一部起訴，其效力應及於全部，縱令發現被告在連續期間內，尚有其他事實，亦不得再行起訴（四十六年台非字第七號判例）。
三、公訴意旨認上訴人即被告乙○涉犯上開罪嫌，係以共同被告甲○○於右揭時、地自乙○處取得上開槍枝為警查獲，有內政部警政署刑事警察局鑑定書一份證明扣案槍枝具有殺傷力事實，並有通信監察譯文一份證明乙○於電話中向甲○○提及槍枝使用方法之事等，為主要論據。
四、訊據被告乙○坦承持有上開土造霰彈槍，且在共同被告甲○○處查獲等情，惟否認出借土造霰彈槍予甲○○，辯稱略以：「槍是放在他那邊沒錯，但是不是借他的」等語，惟查：
㈠、本件係先經警查獲共同被告甲○○持有附表編號一之土造霰彈槍後，循線查獲被告乙○，由檢察官以九十二年度偵字第七０二九號起訴書起訴，但經警繼而查獲被告乙○持附表編號二至十七之槍彈，並由檢察官追加起訴（九十二年度偵字第九五四七號、第一０四一三號）與併案審理（九十二年偵字第一０三三０號、第二二三二三號），原審法院就被告附表編號一至十七之槍彈，認定：「被告乙○明知槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲及彈藥，非經主管機關許可，不得持有寄藏或出借，乙○於九十一年五、六月間某日，在臺北市○○區○○街附近某處，受綽號「 細漢 仔」 李政達 （已死亡）之託，未經許可受寄收藏」，是被告乙○顯係以一持有行為，同時持有附表編號一至十七之槍彈，而此部分持有犯行，業經原審於九十三年二月二十五日以九十二年度訴字第六三二號判決判處有期徒刑肆年陸月，被告乙○上訴後，於九十三年四月二十一日以書面聲請撤回上訴確定，並發監執行，有執行指揮書在卷可查。
㈡、被告乙○將自綽號細漢仔之處取得而持有之土造霰彈槍一支（附表編號一，槍枝管制編號為0000000000號），因被告甲○○相借，被告乙○即出借予被告甲○○而違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，除據被告乙○於原審調查時自承：「十五把霰彈槍是我朋友李政達綽號細漢送給我的，其中一把甲○○借去」、「槍是我寄放在甲○○處，是我放在他那邊，是我借給他的，是借給他使用」等語在卷外（原審卷第四五頁、一０五頁），核與被告甲○○於警詢、偵查及原審調查所述：「該把霰彈槍是我朋友姓名為乙○送給我的」、「槍是朋友乙○借我的，因之前好奇才向他借回來看」、「乙○有放一把槍在我這裡，是借給我使用」等語相符（第七０二九號偵卷第二０頁至二二頁、第四四頁、原審卷第一０六頁），是依據上述證據，可知被告係以一行為同時持有附表編號一至十七之槍彈，且被告係將本件土造霰彈槍出借予甲○○甚明，被告事後辯稱是放在甲○○之處，以及甲○○稱：「是乙○打電話給我，說有東西要放在我這裡」等語，尚非可採信。
㈢、被告出借予甲○○由甲○○持有之土造霰彈槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：扣案之槍枝，認係土造霰彈槍，機械性能良好，可擊發１２ＧＡＵＧＥ制式霰彈，具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十二年八月十四日刑鑑字第０九二０一三六六七號槍彈鑑定書（偵字第七０二九號卷宗第四八至五一頁）在卷足稽。
㈣、復有乙○以電話向甲○○提及槍枝使用方法之通信監察譯文一份在卷可證（第七０二九號偵卷第三一至三二頁），是被告乙○有出借具殺傷力槍枝予被告甲○○之犯行甚明。
㈤、綜上，本件事證明確，被告乙○所辯顯係卸責之詞，不足採信，其犯行堪予認定，原應依法論科，但被告乙○所犯本件之持有附表編號一之土造霰彈槍行為與附表編號二至十七之槍彈行為，顯然係以一持有槍彈行為，同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項及同條例第十二條第四項之罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有槍砲罪論處，而原審九十二年度訴字第六三二號判決亦認定被告係以一持有行為持有附表編號一至十七之槍彈，並於九十三年二月二十五日判處有期徒刑肆年陸月，被告乙○上訴後，於九十三年四月二十一日以書面聲請撤回上訴確定，並發監執行，有執行指揮書在卷可查。是本件被告被起訴之附表編號一持有土造霰彈槍行為，業經判決確定，而被告出借附表編號一土造霰彈槍之行為為持有之高度行為，亦為該確定判決之效力所及，則依據刑事訴訟法第三百零二條第一款規定與上開說明，即應就本件被告乙○被訴未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍部分諭知免訴之判決。
㈥、原審疏未詳察，遽對被告乙○被訴未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍部分論罪科刑尚有未洽，本件被告乙○所為此部分犯行既然與臺灣士林地方法院九十二年度訴字第六三二號刑事確定判決所認定事實之持有槍彈犯行，有高低度之吸收法律關係，即應為該案件判決效力所及，是本件被告上訴意旨否認犯罪指摘原判決不當，雖無理由，但被告與辯護意旨另主張本件出借之高度行為與持有行為有高低度之吸收關係，即屬有據，是原判決關於被告乙○被訴未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍部分既有不當，該部分應將原判決暨所定執行刑部分撤銷改判，另為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、刑事訴訟法第三百零二條第一款，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中華民國九十三年五月十九日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官林瑞斌法官施俊堯右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳彥蕖中華民國九十三年五月十九日附表：編號一至十六為具有殺傷力，編號十七為不具殺傷力
一、土造霰彈槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）。
二、兩節式土造鋼管槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）。
三、兩節式土造鋼管槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）。
四、兩節式土造鋼管槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）。
五、兩節式土造鋼管槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）。
六、兩節式土造鋼管槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）
七、兩節式土造鋼管槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）。
八、土造單管霰彈槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）。
九、土造單管霰彈槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）。
十、土造單管霰彈槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）。
十一、土造單管霰彈槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）。
十二、土造雙管霰彈槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）。
十三、仿ＣＯＬＴ廠半自動改造玩具手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）。
十四、土造霰彈槍一枝（槍枝管制編號為0000000000號）。
十五、制式霰彈一顆（子彈口徑１２ＧＡＵＧＥ，彈底標記「ＬＹＡＬＶＡＬＥ☆１２☆」）。
十六、改造子彈一顆（直徑九點九ｍｍ之土造金屬彈頭）。
十七、不具殺傷力之兩節式土造鋼管槍一枝（槍枝管制編號000000000號）附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百零二條第一項（剝奪他人行動自由罪）：
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第二項、第四項：
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。