裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上字第229號民事判決
裁判日期：民國100年03月15日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院臺南分院民事判決99年度上字第229號上訴人即原告 翁閃 訴訟代理人 古富棋 律師
劉政杰 律師被上訴人即被告 翁王蕉 訴訟代理人 葉榮棠 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國99年9月21日臺灣嘉義地方法院（99年度訴字第257號）第一審判決提起上訴，本院於100年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即原告翁閃主張：㈠緣上訴人為被上訴人配偶之兄長，被上訴人於民國（下同）
84年間以訴外人即被上訴人之子 翁孟宗 所經營之偉嘉水電工程有限公司（下稱偉嘉公司）需資金周轉為由，陸續以被上訴人自己名義向上訴人借款，上訴人遂自其嘉義縣義竹鄉農會帳戶（帳號0000000）提領現金，並於84年06月19日、9月15日、09月18日、10月16日至10月30日間，於自宅分別交付現金新臺幣（下同）50萬元、20萬元、50萬元、90萬元予被上訴人或其媳婦 張金鑾 ，並取得被上訴人開立如附表所示編號1至6支票共6紙（下稱系爭支票），詎被上訴人均未依約定返還。為此，上訴人爰依消費借貸法律關係，請求被上訴人返還借款，求為判命被上訴人應給付上訴人210萬元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人就此敗訴部分全部提起上訴）㈡於本院補陳：
⒈被上訴人代理人於原審時亦未否認有開立上開支票帳戶事實
，更無法說明為何有開立支票帳戶之必要。被上訴人確於71年03月18日簽立嘉義縣義竹鄉農會甲種活期存款往來約定書及支票存款開戶申請書，其上均有被上訴人親自簽名及蓋指印，且有介紹人及各級承辦人核章。再被上訴人所領取支票均有開立使用且承兌，並無遺失、遭竊或遭盜用之情，此有上開農會99年07月15日函覆說明三及附件二票號045948號、071132號支票為證，足見被上訴人支票帳戶所取得資金係用於其子翁孟宗所開設偉嘉公司週轉使用。
⒉又系爭支票所蓋印「翁王蕉」印章，核與前開函覆附件二票
號045948號及071132號支票上所蓋印章，及票據上「發票日」與「票據金額」之記載字跡等，經肉眼比對，均屬相同。且票號045948號支票與附表編號1、2、5號支票背面均有被上訴人媳婦張金鑾背書，足認被上訴人就支票發票日及票據金額之記載事項，係授權其媳婦張金鑾填載，再由被上訴人或其媳婦張金鑾（背書）持以向上訴人借款。再兩造之領、匯款紀錄固無法證明上訴人有交付借款事實，然佐以交付同額支票供擔保以為借款證明之間接證據，況支票非僅一張，而有六張之多，兩造間別無其他交易往來，何以平白開立多紙票據，且上訴人部分又有90萬元已兌現，從而，尚非無法據以推論兩造間有借貸關係及交付借款之情。
⒊復經鈞院調閱被上訴人支票存款帳戶交易明細，84年06月19
日（50萬）、84年9月15日（20萬）、84年9月18日（50萬）三日，系爭現金金額及存入時間均與其主張交付借款事實完全相符，84年10月16日至10月30日間存入現金98萬元亦與上訴人主張借款金額90萬元大致相等，足證上訴人主張為真實。證人翁孟宗於鈞院證述不知被上訴人有開立支票帳戶及將錢轉入證人帳戶，並稱被上訴人沒有錢可以給伊云云，顯與前開交易明細資料不符，應屬不實。
⒋被上訴人於原審時未否認有開立支票帳戶，之後改稱未開立
支票帳戶、未授權簽發支票云云，顯不足採。況印鑑卡上確由被上訴人親自簽名，並蓋有指印。又被上訴人為國校畢業，非完全目不識丁，且戶籍謄本乃屬機密資料，非本人或得其授權並無法任意取得。再金融機構辦理支票存款開戶，事涉整體金融秩序安定及金融機構本身信用，復有法令明確規範，其程序極為嚴謹，殊難想像得由他人代為申請之情形發生；被上訴人主張系爭支票係他人偽造、其未曾開立支票帳戶，但帳戶中卻有數千萬資金進出，現上訴人持系爭支票向其主張權利，被上訴人亦僅空言否認，並未循法律途徑以維己身權益，均有違常理。
⒌被上訴人辯稱翁孟宗與張金鑾於75年11月14日即已離婚，依
理不可能84年間仍授權張金鑾取款云云，惟離婚並無公示外觀，尤其鄉下民情保守，若家族有人離婚，必遭鄰里指點，其絕無主動告知他人之可能，且離婚後張金鑾並未搬離與被上訴人同居住所，亦未改變其相互間稱謂，上訴人身為被上訴人之親戚及鄰居，亦從未聽聞，被上訴人所稱早已離婚乙節為卸責之詞。又被上訴人85年3月31日及同年3月20日親自持其簽發支票向上訴人借款，故其上並無張金鑾之背書，且發票人為被上訴人，其上發票日等應記載事項均已填載，足認已授權由張金鑾代其填載；而85年4月20日、4月30日、03月15日、05月19日四筆，則委由張金鑾持票取款，故其後有張金鑾背書，顯見張金鑾不過為傳達意思表示之機關（使者），簽發支票及真正借款人為被上訴人，被上訴人應負授權人之責。
㈢並於本院為上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上
訴人210萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。⒋上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人即被告翁王蕉則以下列等語資為抗辯：㈠被上訴人名義於71年03月18日簽立嘉義縣義竹鄉農會甲種活
期存款往來約定書及支票存款開戶申請書，其上均非被上訴人親自簽名，縱有介紹人 翁朝盈 ，及義竹鄉農會各級承辦人核章，亦無從證明係被上訴人親自開戶，進而主張被上訴人授權他人簽發使用系爭支票。上訴人雖提出義竹鄉農會交易明細表，證明現金提款之紀錄，惟各該提款日期與票載日期相隔甚遠，充其量僅能證明上訴人確有於上開時、日自其帳戶提領上開金額；而提款之原因甚多，各該提款日距支票發票日甚遠，故上訴人之提款非必與系爭支票有關，上訴人亦迄未證明確有交付系爭款項與被上訴人之事實，及兩造間確有成立消費借貸之合意，其主張消費借貸關係請求被上訴人返還，即為不應准許。
㈡上訴人另主張系爭支票存款帳戶，存入現金後均有相對應之
金額轉帳轉出，顯見借款均用於翁孟宗之偉嘉水電行週轉，被上訴人因而受有利益云云，惟上訴人既未能證明交付金錢及借貸合意之事實，上開轉帳無從證明係出自上訴人所交付之金錢甚明。另上訴人主張於84年09月15日、84年10月16日至10月30日間，分別有交付50萬元、20萬元、及90萬元予被上訴人媳婦張金鑾，並取得系爭支票云云，惟被上訴人否認有委託張金鑾向其取款，且於鈞院99年12月20日準備程序中自認（發票日期）應該不是上訴人親自填載，而是媳婦張金鑾所填。是其若確有交付上開借款事實，亦僅能證明上訴人與張金鑾間有消費借貸之情，尚難逕予推論此消費借貸關係存在於兩造之間；且翁孟宗與張金鑾於75年11月14日即已離婚，依理被上訴人不可能於84年間仍授權張金鑾取款，張金鑾亦不可能將款項交付翁孟宗周轉使用。
㈢並為答辯聲明：⒈上訴及假執行之聲請駁回。⒉第二審訴訟
費用由上訴人負擔。⒊如受不利之判決，願供擔保請求免予假執行。
三、兩造不爭執之事實：上訴人執有被上訴人為發票人、付款人為嘉義縣義竹鄉農會之如附表所示編號1至6支票共6紙，屆期經提示而均遭退票後，上訴人對被上訴人聲請給付210萬元之支付命令，經原審法院以99年度司促字第2925號裁定在案，有支票及退票理由單、支付命令附於卷可稽（見原審卷第5、29-34頁）。
四、兩造爭執之事項：㈠上訴人所持有之系爭6張支票是否為被上訴人所開立？㈡兩造間是否存有210萬元之金錢消費借貸關係？
五、本院之判斷：㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第277條定有明文。次按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」最高法院著有17年上字第917號、43年台上字第377號判例可資參照。再按金錢交付之原因甚多，當事人主張有金錢借貸關係存在，除須證明有金錢之交付外，尚須就雙方借貸意思表示互相一致，負舉證之責，若僅證明有金錢之交付而未證明借貸意思表示一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在，亦有最高法院81年度台上字第2372號判決可供參照。本件上訴人固主張被上訴人於84年間，陸續持被上訴人以自身名義簽發如附表所示編號1至6所示之支票（下稱系爭支票）向上訴人借款共計210萬元，屆期提示後均遭退票等情，惟為被上訴人所否認。茲上訴人主張被上訴人於84年間陸續向伊借貸金錢共計210萬元，揆諸上開說明，應先由上訴人就兩造有借貸合意及金錢交付之事實，負舉證之責，必須證明其為真實後，被上訴人始就其抗辯事實負證明之責。
㈡上訴人雖執附表所示編號1至6支票證明被上訴人有向伊借款
之事實，惟被上訴人否認該印章為其所有，經原審向嘉義縣義竹鄉農會函調被上訴人於該農會辦理甲種活期存款帳戶（即支票存款）時之印鑑卡資料，經該農會99年6月2日義信字第0990002451號函檢附被上訴人之印鑑卡，明顯與如附表編號1至6所示支票上「翁王蕉」之印鑑不相符合。然揆諸上開農會於99年07月15日義信字第0990003099號函稱：「說明二、有關本會存戶翁王蕉帳號0000000，支票帳戶自開戶後是否曾辦理印鑑變更乙案，因該員曾於72年11月21日來會辦理甲存（即支票存款）印鑑卡變更，至於變更後之新印鑑卡及相關資料，因本會檔案保存年限等問題無法尋找及提供相關資料。說明三、另提供翁王蕉開立票面金額為50萬元、票號045948號；及面額40萬元票號071132號之支票乙紙正本。」等語（見原審卷第84頁）；及原審電話詢問該會其上開檢附之印鑑卡係變更前或變更後之印鑑卡，經該農會承辦人黃玉雪稱：檢附之印鑑卡為變更前之印鑑卡，而變更後之印鑑卡因時間太久，且歷經好幾手，已找不到相關資料等語，有公務電話紀錄附卷可按（見原審卷第86頁）；稽上，被上訴人開立之支票帳戶係於71年03月18日啟用（見原審卷第53頁），再於72年11月21日註銷原有印鑑章，並簽名按捺指紋，此亦有義竹鄉農會甲種活期存款印鑑卡在卷可按（見原審卷第84之1頁），然因檔案保存年限等問題無法尋找及提供相關資料送院參酌，已如前述，實難憑此驟予認定如附表編號1至6所示系爭支票上「翁王蕉」之印文確為被上訴人於71年11月21日申辦變更後之印鑑章甚明。
㈢雖被上訴人申請支票存款帳戶，應經過義竹鄉農會一定之身
分查核確認，再經相關承辦人員逐級審核，況被上訴人又於72年11月21日註銷原印鑑，並簽名按捺指紋，已如前述，當不致有被上訴人申請支票帳戶及變更印鑑卡時，義竹鄉農會2次均未能發現係遭他人冒名之情；且被上訴人訴訟代理人於原審稱：「（被告教育程度？收入來源？）被告不識字，務農，收入來源都是務農。」、「（被告有沒有在義竹鄉農會信用部開立支票帳戶？既然被告不識字，收入來源都是務農，為什麼有必要在金融機構開立支票帳戶？）帳戶可能是有開，再與被告確認當時開戶原因與真正目的。」等語（見原審卷第24頁）；被上訴人嗣後於原審均未爭辯其支票帳戶係遭人冒名開設，僅稱系爭支票係遭他人偽造，則被上訴人主張系爭支票帳戶非其所申請，係遭冒名云云，已非無疑。從而，上訴人主張系爭支票帳戶係被上訴人所親自申請，固非無據。另上訴人提出已獲兌現，由被上訴人翁王蕉所開立票面金額為50萬元、票號045948號及面額40萬元、票號071132號之支票各1紙為證，惟此縱認如附表編號1至6所示支票上「翁王蕉」之印鑑確係被上訴人於71年11月21日申辦變更後之印鑑章，然按支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有支票，即得證明其所主張之原因關係為存在（最高法院90年度台上字第8號著有裁判可資參照），是本件上訴人所提如附表編號1至6所示之支票，縱均為真正，票據權利係依支票文義而發生，不以其原因關係存在為前提，亦難因上訴人執有如附表編號1至6所示支票即證明其所主張之借貸關係存在；況如附表編號1至6所示支票，其上發票人「翁王蕉」之印文縱均為真正，但該6紙支票上之「發票日」，被上訴人均否認為其所書寫，而上訴人就此亦未舉證以明，是該6紙支票是否符合票據法第125條第1項第7款所定之支票應記載事項，而生支票之效力，亦有所疑，實難執此即謂如附表編號1至6所示支票確係被上訴人所開立。又嘉義縣義竹鄉農會以99年12月13日義信字第0990005455號函暨檢送被上訴人支票存款帳戶交易明細表顯示該提款日期與票載日期相隔甚遠，上訴人於84年06月19日、84年9月15日、81年9月18日、84年10月16日、84年10月01日及84年1O月30日自其帳戶分別提領20萬、30萬、40萬、100萬、60萬、20萬元及3萬元，有上開函暨支票存款帳戶交易明細表在卷可稽（見本院卷第45、46頁），惟此僅能證明上訴人確有於上開時、日自其帳戶提領上開金額；而提款之原因甚多，各該提款日距支票發票日甚遠，故上訴人之提款非必與系爭支票有關，難憑此以證明上訴人確有交付系爭款項與被上訴人之事實。
㈣上訴人固又稱系爭支票上發票日及票面金額係被上訴人授權
其媳婦張金鑾填載，縱未授權，然其仍委由訴外人張金鑾背書取款，張金鑾不過為被上訴人之傳達機關云云；惟查，被上訴人係00年00月00日生，國校肄業，有戶籍謄本在卷足憑（見原審卷第68之5頁），再參以被上訴人變更系爭支票帳戶印鑑卡上簽名（見原審卷第84之1頁），其簽名筆順不暢，經與系爭支票上之流暢字跡相較，則系爭支票上之發票日及票面金額之記載，應非被上訴人所填寫無訛，被上訴人主張非其所書寫，堪信為真。從而，系爭支票是否符合票據法第125條第1項第7款所定之支票應記載事項，而生支票之效力，已非無疑。上訴人復辯稱系爭支票與前揭義竹鄉農會函復原審檢附被上訴人開立票面金額為50萬元（票號045948號）、40萬元（票號071132號）支票上發票日與票面金額字跡相符（見原審卷第29-34、84頁），然再經本院審視比對，其上字跡似非完全相符，且本件未送鑑定字跡是否與訴外人張金鑾字跡相符，又張金鑾已於85年5月間（農曆3月27日）死亡，此經證人翁孟宗到庭證述屬實（見本院卷第56頁反面），實無從命其到庭證述系爭支票是否被上訴人授權訴外人張金鑾填載，從而，亦難僅憑上開2紙業經承兌之支票，即認被上訴人有授權訴外人張金鑾或張金鑾為被上訴人之使用人等情。上訴人再稱：被上訴人之媳婦張金鑾已與翁孟宗離婚，此為臨訟卸責之詞云云，然觀之被上訴人提出戶籍謄本暨離婚協議書影本（見本院卷第67-69頁），訴外人張金鑾、翁孟宗係於75年11月14日簽立離婚協議書，並向戶政機關辦理離婚登記，則被上訴人主張訴外人張金鑾、翁孟宗早已離婚，堪信為真實；縱被上訴人未將張金鑾、翁孟宗離婚之事告知他人，或張金鑾是否仍與被上訴人同住，或未改變雙方稱謂，均不影響張金鑾、翁孟宗離婚此一事實之認定，上訴人空言辯稱兩人並未離婚，顯屬臆測之詞，顯不可採。上訴人另主張：被上訴人借得款項係作為被上訴人之子翁孟宗開設之偉嘉公司週轉之用云云，惟為被上訴人否認；經證人即被上訴人之子翁孟宗於本院證稱：「（是否曾經叫你太太開支票幫你調資金？不曾）」、「（你母親在農會開戶你知道嗎？）我不知道，我也沒有叫她去開戶。」、「（她農會有帳戶，有開票，且有錢轉入你的戶頭知否？）我都不知道，她哪有錢可以給我。」、「（你母親向翁閃借款210萬元開了6張票，這些錢是否拿給你用？你的戶頭出現這些錢，怎麼辦？）我沒有看到，更沒有用到。我的戶頭沒有出現這些錢。」等語（見本院卷第56頁反面至57頁）；倘上訴人所主張系爭210萬元借款係訴外人翁孟宗之偉嘉公司週轉之用為真正，衡諸常情，被上訴人將借得款項直接交予訴外人翁孟宗即已足，何需先行存入被上訴人系爭支票帳戶，業如前述，再轉出予訴外人翁孟宗作為週轉之用，實有違常情，從而，上訴人辯稱系爭210萬元借款係作為訴外人翁孟宗經營之偉嘉公司週轉之用云云，亦不足採。
六、綜上所述，上訴人既未能舉證證明兩造間有借貸合意及上訴人交付借貸款項予被上訴人之事實，故上訴人依據消費借貸法律關係，請求被上訴人給付上訴人210萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，乃不足採。被上訴人抗辯稱其並未簽發，亦未授權訴外人張金鑾簽發系爭支票，尚屬可信。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，並駁回其假執行之聲請。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年3月15日
民事第三庭審判長法官黃崑宗
法官蘇重信法官王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年3月15日
書記官蔡振豐【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
┌──┬────┬──────┬───────┬───────┬────┬──┐│編號│發票人│付款人│發票日│票面金額（新台│支票號碼│備考││││││幣）│││├──┼────┼──────┼───────┼───────┼────┼──┤│1│翁王蕉│嘉義縣義竹鄉│85年5月19日│500,000元│NO071757│││││農會信用部│││││├──┼────┼──────┼───────┼───────┼────┼──┤│2│翁王蕉│嘉義縣義竹鄉│85年3月15日│200,000元│NO071766│││││農會信用部│││││├──┼────┼──────┼───────┼───────┼────┼──┤│3│翁王蕉│嘉義縣義竹鄉│85年3月20日│250,000元│NO071764│││││農會信用部│││││├──┼────┼──────┼───────┼───────┼────┼──┤│4│翁王蕉│嘉義縣義竹鄉│85年3月31日│250,000元│NO071765│││││農會信用部│││││├──┼────┼──────┼───────┼───────┼────┼──┤│5│翁王蕉│嘉義縣義竹鄉│85年4月20日│400,000元│NO071775│││││農會信用部│││││├──┼────┼──────┼───────┼───────┼────┼──┤│6│翁王蕉│嘉義縣義竹鄉│85年4月30日│500,000元│NO045922│││││農會信用部│││││└──┴────┴──────┴───────┴───────┴────┴──┘