臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第1173號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第1173號刑事判決

裁判日期：民國100年03月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第1173號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告邱政雄選任辯護人陳清白律師（扶助律師）上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院98年度訴字第853號中華民國99年11月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第2560號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邱政雄於民國98年1月間，因與朋友 林英昌 通話，林英昌於電話中得知其有意販賣海洛因毒品，旋將上情告知台南市警察局第三分局偵查隊小隊長 高世賢 。高世賢即於98年2月13日下午1時許，依據林英昌檢舉而撥打邱政雄所有之0000000000號行動電話，佯裝係其女友林 淑誼 之朋友，要向邱政雄洽購毒品海洛因新臺幣（下同）一千元，邱政雄即意圖牟利而基於販賣之故意，於電話中與高世賢相約在台南市○○區○○路與忠孝北路口統一超商前會合，高世賢乃偕同所屬單位偵查佐 鄭森翔 、 盧天道 同往，盧天道在超商內，鄭森翔在道路對面埋伏，高世賢見邱政雄前來，確認後交與一千元，邱政雄即駕駛車號000-000號機車搭載高世賢轉往隔壁巷內，並叫高世賢下車取出放在牆角之海洛因一包（驗後淨重
0.092公克，捲藏於塑膠吸管內），並表明以後均以該方式交易海洛因，高世賢再請邱政雄載回原處後，舉手作暗號表明有查獲毒品，盧天道立即上前逮捕邱政雄，扣得上開海洛因一包而未販賣得逞，邱政雄旋依高世賢之要求返還之前受領自高世賢之一千元現金。
二、案經台南市警察局第三分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、審理範圍：本件被告僅就原判決關於販賣第一級毒品（予高世賢）未遂部分上訴，檢察官僅就原判決關於無罪部分上訴。至於原判決關於轉讓禁藥（二罪）部分，檢察官及被告均未上訴，應已確定，是本院僅就上揭經上訴之部分而為審理。
二、關於證據能力之說明：本件以下所引用之供述證據，業經檢察官、被告邱政雄及其選任辯護人於本院準備及審判程序時，表示同意採為證據之意思（見本院卷第49頁背面、第74頁），本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力。
乙、有罪部分：
一、訊據被告邱政雄固坦承持有上揭第一級毒品海洛因一小包之事實（見原審卷一第44頁、本院卷第50頁），惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：高世賢小隊長在電話中詐稱其為伊在監女友 林淑誼 之友人，並約伊於統一超商見面並購買日用品同往監所探視林淑誼。然見面後，高世賢又聲稱毒癮發作難忍，請求伊提供海洛因一包讓其止癮。高世賢等警察係為求辦案績效而誘導陷害，伊並無販賣海洛因予高世賢之意思與行為云云（見本院卷第80頁正反面）。辯護意旨則以：本件關於員警高世賢是否陷害教唆，各僅有被告及證人高世賢個別的單一陳述，此外別無佐證，而員警高世賢復非無為求績效而陷害教唆之可能，自難於證據顯然不足之情形下，遽以證人高世賢之片面供述認定被告販賣毒品之事實等語。
二、經查：㈠被告對於在98年2月13日下午1時許，為警查獲販毒之前即持
有扣案之第一級毒品海洛因一小包之事實，業據其於原審及本院審理時自白不諱（見原審卷一第44頁、本院卷第80頁背面）。並有扣案之毒品海洛因一小包、裝海洛因所用之吸管及與證人高世賢聯絡用之行動電話一支（含0000000000號SI-M卡）等足資佐證。上述扣案之毒品，經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果確檢出第一級毒品海洛因成份，檢驗前淨重
0.102公克，檢驗後淨重0.092公克，有該醫院98年2月21日之濫用藥物成品檢驗鑑定書一紙在卷足憑（見偵一卷第15頁）。從而本件之爭點厥為被告有無將其持有之海洛因一小包，於上揭時間，持往上揭地點出售於偽裝買方之警察，嗣經查獲而未遂。
㈡證人即偽裝買家前往購毒之司法警察高世賢小隊長於偵查中
證稱：「我說我是淑誼的朋友，我要買一千元的毒品。電話也是我打。他說叫我到823超商，823超商旁即7-11超商，他叫我到那邊再打電話給他。」、「我到時打電話給他，他叫我稍等一下，他說他五分鐘後會過來，五分鐘到後因為我不認識這個人，我與他互看了一下，我認為就是他，他問我是否淑誼的朋友，我說是，我交給他一千元，我問他毒品呢，他說在別的地方要載我去，他就騎機車載我去隔壁的巷子的地上取吸管裝的毒品，我原先以為是五十公尺，事後我去量離超商約三十公尺。他告訴我地上有一個毒品他叫我自己去拿，我拿起，就問他是否這個，他說是，我告訴他要載我回原來的超商，在回超商的路上，他就告訴我以後若要交易就用這種方式。」等語（見一偵卷第80頁）。該證人復於原審98年9月17日審理期日再為情節完全相同之證述（見原審卷一第127-128頁）。核與一同前往到場查獲被告販毒之偵查佐即證人鄭森翔與盧天道於偵查原審審理中證述之情節大致相符（惟鄭森翔與盧天道並未見及被告與高世賢進入巷內之過程，見偵二卷第219頁、原審卷一第98-100頁）。
㈢被告雖辯稱係警察陷害教唆為績效佯以「請求免費提供海洛因」而引誘逮捕云云。然而：
①本件係警察經線民之舉發而與電話聯給被告乙節，已據證人
即高世賢於偵查及原審證述甚詳（見偵一卷第79-80頁、原審卷一第127頁背面）。依證人林英昌於偵查中所證，上述線民即係林英昌（見偵一卷第151頁），故證人高世賢所述依據線民告知之訊息及方法而致電被告佯稱購買海洛因毒品，即屬可信。此外，扣案之海洛因於交付高世賢小隊長之前，係經被告「預先放置」於彼此相約見面之統一超商隔壁巷內之牆角地上，是為被告與證人高世賢一致陳明之事實（見本院卷第10及50頁之正面；原審卷一第128頁）。被告若僅係單純因證人高世賢「臨時」提出之請求，而提供扣案之海洛因以供高世賢止癮，衡情並無「事先」刻意放置牆角地上以供高世賢拿取之可能。故被告所辯：其聽聞高世賢聲稱毒癮難忍，故而提供扣案之海洛因供其止癮乙節，核與經驗法則不相符合，難憑採信。應以證人高世賢所述過程為可信。②按司法警察機關對於偵辦販毒等重大危害社會治安、且又屬
難以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為「創造犯意型誘捕」，一為「提供機會型誘捕」。前者，又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程式，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為「機會教唆」，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據（參照最高法院95年台上字第4538號判決）。經查，證人高世賢於偵查中證述：「（你打電話時你是如何與被告說的？）我說我是淑誼的朋友，我要買一千元的毒品。電話也是我打。他說叫我到823超商，823的旁邊即7-11超商，他叫我到那邊再打電話給他」（見偵一卷第80頁），又於原審證述：「（你那時在電話中跟被告說要買毒品的內容為何？）我是淑誼的朋友，現在人不舒服，你現在是否方便，要一千元，我假裝很難過取得被告的信任」等語（見原審卷一第128頁）。由此可知證人高世賢並未於電話中遊說、央求被告出售毒品，被告於電話中聽聞證人高世賢提出價購海洛因之要求後，未經猶豫立即與高世賢約定交付毒品之地點。故被告並非受司法警察高世賢之引誘始生犯意，而係本具有販賣毒品之犯意甚明，故本件要屬「提供機會型誘捕」（機會教唆），揆諸前揭最高法院判決先例之說明，自屬合法之偵查作為，從而被告及辯護意旨主張被告係遭警為求績效而以陷害教唆之方式所查獲云云，亦無可採。
㈣被告雖另舉證人 黃添旺 於本院審理時，到庭證述：伊前曾因
施用毒品行為而遭台南市警察局第三分局所屬員警查獲，且該分局之警察因為知道伊常與被告以電話相約泡茶，故要求伊指證被告販賣毒品，並告稱如果同意指證被告，可以不必驗尿，但伊未予同意等語（見本院卷第74-75頁）。然而本件並無「被告與黃添旺常以電話聯絡」之事證，且證人黃添旺另亦證述：雖伊未同意指證被告或供出來源，警察並未因為找伊麻煩，且伊不知第三分局何位員警要求伊指證被告等語（見本院卷第75頁正反面）。故本件並無證據顯示係與查獲被告之司法警察高世賢、鄭森翔或盧天道對證人黃添旺提出前揭要求，是證人黃添旺前揭證言，尚難據為對被告有利之認定。
㈤按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一
級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣海洛因之利得，除被告坦承犯行且價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決參照）。
以本件而論，雖無法明確計算被告販毒可得之利潤，然被告既係販賣毒品之人，其取得毒品之成本需費不貲，且被告與證人高世賢素不相識，復經其等一致陳明在卷，顯見被告與高世賢並無特殊關係與交情，被告自無平價轉讓毒品自負風險之理，足徵被告有販賣毒品藉以營利之意圖甚明。惟依卷存證據資料，雖無從遽認被告購入海洛因之際即具有營利之意圖，故自應為被告有利之認定，即被告用以販賣之毒品海洛因，並非被告以營利為目的而購入。
㈥綜上所述，被告於本件販賣海洛因毒品之犯行，既有證人高
世賢明確且與被告所供部分相符之指證，並有現場查獲之毒品等物證扣案可佐，且上開證人之證詞又無不可信之情形，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信，其此部份之犯行，罪證即已明確，犯行可以認定。又證人高世賢持以交付被告之現金一千元，為高世賢所提出，並於逮捕被告之時向被告索回，亦據證人高世賢證述在卷（見偵一卷第80頁、原審卷一第
128頁），是證人高世賢並無向被告購買毒品之真意，則上述毒品交易顯然無法完成，被告販賣行為祇達於未遂之程度（參見前揭最高法院95年台上第4538號判決意旨），附此敘明。
三、查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項業於98年5月20日修正公布，並於0月00日生效，本件應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後同條例第4條第1項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」。核修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定較有利於被告。
四、被告與證人高世賢約定販賣海洛因而未完成，核其所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。檢察官起訴意旨認為被告係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，嗣於原審審判期日以言詞更正起訴法條為同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（見原審卷一第89頁背面）。該經更正之起訴法條，與本院認定之販賣第一級毒品未遂罪，僅行為態樣有既遂、未遂之分，自無庸引用刑事訴訟法第300條變更法條，附此敘明。被告販賣前持有海洛因之低度行為，被販賣海洛因未遂之高度行為吸收，不另論罪。被告著手於販賣第一級毒品行為之實行而不遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂之刑減輕之。
五、原審就被告於98年2月13日下午販賣高世賢一千元海洛因未遂部分，認為罪證明確，且審酌被告係染有施用毒品之惡習，應深知施用者容易上癮戒除不易，除個人身心飽受摧殘外，輕則吸後枯癟或猝死而至家庭破碎，重則為取得購買毒品之金錢致淪為娼妓、盜匪，危害不輕，竟為貪圖一己私利販賣毒品殘害他人等犯罪動機、目的、手段，查獲販賣毒品之次數、金額與數量，犯後部分否認之態度等一切情狀，適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第6項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第25條第2項等規定，量處被告有期徒刑十五年六月。並說明：⑴被告販賣前之持有毒品行為為販賣未遂之行為吸收，不另論罪；⑵被告已著手於販賣行為而未完成，為未遂犯，應按既遂犯之規定，減輕其刑。⑶扣案之第一級毒品海洛因一小包（驗後淨重0.092公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。裝盛海洛因所用之吸管及作販毒聯絡用之行動電話（含0000000000號SIM卡）各一支，均係被告所有供其犯罪所用之物，併依同條例第19條第1項之規定沒收。本院經核原判決此部分認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴否認犯罪，並主張司法警察以陷害教唆之方式入其於罪，指摘原判決事實認定及適用法律均有違誤，依上說明，為無理由，應予駁回。
丙、無罪部份：
一、公訴意旨另以：被告邱政雄自98年1月中旬間起，至98年2月13日止，在台南市○○區○○村○○○街○○○號住處，意圖販賣而持有第1級海洛因，並以行動電話0000000000號為對外聯絡販毒工具，其間先後於⑴98年1月20日10時許，在台南市○○區○○村○街○○○號、98年2月10日10時許，在台南市○○區○○路與忠孝路口超商外、98年2月12日12時許，在台南市歸仁區北勢村池府千歲廟前，持海洛因一包欲販賣與 林明宏 。⑵98年2月11日17時47分、同日18時26分，以行動電話聯絡欲販賣海洛因與林英昌。⑶98年1月中旬，在台南市新化區某電動玩具場內，持海洛因一包，問 張輝旭 要買多少錢；自98年1月18日20時44分許起至98年2月7日17時15分許止，以行動電話約在台南市○○區○○路與忠孝北路口之統一超商前會面，持海洛因欲販賣與張輝旭前後計八次。因認被告此部分尚涉有毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌多次。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又施用毒品者指稱其向某人買受毒品之證詞，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；蓋毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實之程度，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於確信其為真實之程度者，始得為有罪之認定（最高法院93年台上字第1147號、94年度台上字第2033號等判決參照）。
三、公訴意旨認被告涉有意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，係以證人林明宏、林英昌與張輝旭於警詢及偵查中均證述被告曾向其等電話表示欲販賣第一級毒品海洛因等情為據。訊據被告堅決否認涉有意圖販賣第一級毒品罪嫌，辯稱：伊不認識林明宏，亦未曾與林明宏、林英昌、張輝旭等人接洽海洛因販賣事宜等語。辯護意旨則以：此部分僅有林明宏、林英昌及張輝旭三人之單一指訴，並無其他補強證據，且證人張輝旭之供述亦有前後不一之情形，故此部分證據顯然不足等語。
四、經查：㈠⑴證人林明宏於偵查中雖結證稱：我知道買海洛因，是向外
號「包仔」者所買，98年2月12日中午12時許在台南市關廟區北勢村池府壇的廟外，購買一千元海洛因，「包仔」交付我一包海洛因拿回去施用。再前一次是同年2月10日中○○○鄉○○路上統一超商外面，一千元買一包施用。再前一次是同年1月20日上午10時在其住家內買五百元一包等語。並在指認警詢卷內照片外號「包仔」之人即被告邱政雄（見偵一卷第45-46頁）。⑵證人張輝旭於警詢及偵查中雖證稱其於98年1月18日起至2月12日止，均有向被告購得海洛因，2月13日起才找不到人等語（見偵二卷第176、192頁）。⑶然而：證人林明宏於原審審理時，翻異前揭證詞，證述：我不曾向被告買過毒品，當時我被捉到時，我有在施用毒品，我本與被告完全不熟，我要向我朋友買東西，他有抄一支電話給我，我有打電話過去，是警察接的。所以這支電話我也都沒有聯絡到被告，就被警察捉了。我在警詢時在「啼藥」（毒癮發作），所以我也不知道我說什麼，當時我所述不實。我不認識被告，之前有見過被告，當天我打電話給他，我不知道他出事了，我在這之前也沒有打過電話、沒接觸過等語（見原審卷二第216頁）。證人張輝旭於原審審理中經檢察官詰問時，另翻稱98年1月20日、22日、23日、2月5日、7日等晚上，以電話向被告買毒品均未買到，因為是晚上所買不到毒品等情，又證稱於98年2月7日下二時許，電話向被告買毒品海洛因亦未買到等語（見原審卷一第95-96頁）。⑷依此，證人林明宏及張輝旭於警詢與偵查所證，各與其等於原審審理中，就其等是否向被告購買毒品海洛因等情，前後證述不一，其等在警詢偵查中所證是否屬實，即有可疑。
㈡證人林英昌則於偵查與審理中均證稱：有於98年2月11日下
午與被告聯絡約定在7-11超商，以一千元交易毒品云云。但亦均稱到場時被告只向其表示沒有東西了，所以就回去了等語（見偵一卷第151頁、原審卷一第91頁）。其證言僅足證明被告與證人林英昌曾以電話洽談海洛因買賣事宜而已，實際上並無持有、交付或提出海洛因之具體證據。
㈢證人林明宏於偵查中陳明其係以公用電話致電被告持用之00
00000000號行動電話門號聯絡海洛因買賣事宜（見偵一卷第46頁）；證人林英昌於警詢及原審均證述曾以其持用之0000000000號行動電話門號撥打被告持用之0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜（見偵一卷第130頁背面、原審卷一第92頁）；至於證人張輝旭則於警詢中證述其係以0000000000號行動電話門號與被告前揭門號聯絡海洛因買賣之事（見偵二卷第176-177頁）。然而卷附被告持用之0000000000號行動電話門號自97年12月1日至98年2月13日未明通話內容之通聯紀錄（見偵一卷第122-128頁），本院認為尚不足以補強證人林明宏、林英昌及張輝旭前揭警詢、偵查或原審中所為不利於被告之供述，而使本院獲致通常一般人已無所懷疑之確信之程度，而不足以確認證人林明宏、林英昌及張輝旭曾與被告以電話接洽海洛因販賣之事實。
㈣據上論述，被告此部分被訴事實，既僅有證人林明宏及林英
昌及張輝旭之指證，其中證人林明宏、張輝旭之證言復存有反覆歧異而顯見之瑕疪。而卷附未明通話內容之通聯紀錄、扣案但數量非鉅之毒品，復均無從補強證人林明宏、林英昌、張輝旭前揭指證與事實相符，此部分犯罪事實顯然不能認為已獲嚴格之證明，依法即應判決被告無罪。
五、原審就此部分諭知被告無罪之判決，認事用法，並無違誤。況證人林明宏、林英昌、張輝旭等人雖分別於警詢、偵查或原審證述被告有販賣海洛因予該等證人之事實。惟按所謂買受者供述之必要之補強證據，須以與施用者之指證具有「相當之關聯性」為前提（參見最高法院98年度台上字第3427號判決意旨），故證人林明宏、林英昌、張輝旭等人分別所為關於被告販賣或未及販賣其等海洛因之證言，係個別證述自己於不同時間單獨向被告洽購海洛因之過程，彼此之證詞間並無相關之關聯性，自無從相互佐證補強，而據以認定被告販賣海洛因予該等證人之事實。檢察官上訴意旨漫稱此部分公訴事實，已獲證人林明宏、林英昌、張輝旭明確指證，且有二人以上之證人均證述曾向被告接洽販賣毒品之過程，且卷附通聯紀錄亦有佐證，認原判決認定事實及適用法律違誤，指摘原判決不當，依上說明，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國100年3月15日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官陳春長法官陳欽賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施淑華中華民國100年3月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第6項第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
第6項前五項之未遂犯罰之。