裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年重上更(一)字第21號民事判決
裁判日期：民國103年12月30日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院臺中分院民事判決101年度重上更㈠字第21號上訴人即追加原告 黃春燕
顧紓維 共同訴訟代理人 熊賢祺 律師複代理人 楊佳璋 律師被上訴人 林博信 訴訟代理人 吳瑞堯 律師複代理人 黃楓茹 律師追加被告 林博文
林應吉 林 應祥 林紅葉 上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國100年3月14日臺灣臺中地方法院99年度重訴字第262號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並追加被告、減縮上訴聲明，本院於103年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人及追加被告應自坐落○○市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示Ａ部分面積一二八平方公尺、Ｂ部分面積二八平方公尺、Ｃ部分面積一二一平方公尺、Ｄ部分面積一七平方公尺之地上建物遷出，並拆除如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ建物，將該基地返還上訴人。
被上訴人及追加被告應自民國一百零三年五月十五日起至返還上開土地之日止，按年給付上訴人新臺幣貳拾壹萬捌仟陸佰肆拾捌元。
第一、二審及發回前第三審之訴訟費用（除減縮部分外），由被上訴人及追加被告連帶負擔。
本判決第二項，上訴人以新臺幣貳佰伍拾壹萬元為被上訴人及追加被告預供擔保後得假執行；但被上訴人及追加被告如以新臺幣柒佰伍拾肆萬壹仟叁佰玖拾肆元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於判決確定前清償期已屆至部分，上訴人按年以新臺幣柒萬貳仟元為被上訴人及追加被告預供擔保後得假執行；但被上訴人及追加被告如按年以新臺幣貳拾壹萬捌仟陸佰肆拾捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加因涉及審級利益之問題，非經他造同意，原則上不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者、訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第
3、5款、第446條第1項分別定有明文。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；而公同共有物之處分，及其他之權利行使，除其公同共有關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意（民法第828條第3項、第1151條規定參照），經查坐落○○市○○區○○段○○○○號土地（重測○○○區○○○段○○○○○○○號，下稱系爭土地，附圖所載為臺中縣市○○○區段）上，如附圖即臺中縣大里地政事務所民國99年7月13日土地複丈成果圖所示Ａ部分面積128平方公尺、Ｂ部分面積28平方公尺、Ｃ部分面積121平方公尺、Ｄ部分面積17平方公尺之未辦保存登記之建物（門牌號○○○區○○街○號，下稱系爭建物），於被上訴人父親 林垂青 死亡後，上訴人主張係由被上訴人、林博文、林應吉、 林應祥 、林紅葉等5人繼承，則系爭建物之所有及事實處分權人，在遺產分割前應為被上訴人、林博文、林應吉、林應祥、林紅葉公同共有，上訴人乃於本院102年1月7日提出民事追加被告狀，追加林博文、林應吉、林應祥、林紅葉為追加之訴被告，並於102年1月30日提出民事追加聲明狀在案（見本院卷一第115頁、146-157頁），而被上訴人對於上訴人追加林博文、林應吉、林應祥、林紅葉為追加之訴被告，則未予爭執，核為訴之追加，依上開規定，應予准許。再者，上訴人上訴聲明：㈠就先位聲明第二、三項部分，原係請求被上訴人應自系爭建物遷出並拆除系爭建物，將該基地返還上訴人。被上訴人應自起訴狀繕本送達之翌日（即99年6月22日）起至返還系爭土地之日止，按年給付上訴人新臺幣（下同）226,829元。㈡就備位聲明第二項，原係請求被上訴人就系爭建物承租系爭土地租金，應自起訴狀繕本送達之翌日起，調整為每年226,829元。嗣因系爭建物如附圖所示Ｅ部分已於本院囑託鑑定時拆除，且上訴人復追加被告，業如前述，故其上訴聲明乃於本院103年12月16日言詞辯論期日變更為：㈠就先位聲明第二、三項部分，請求被上訴人及追加被告應自系爭建物遷出並拆除系爭建物，將該基地返還上訴人。被上訴人及追加被告應自103年5月15日起至返還系爭土地之日止，按年給付上訴人218,648元。㈡就備位聲明第二項，則請求被上訴人及追加被告就系爭建物承租系爭土地租金，應自103年5月15日起，調整為每年218,648元。核其僅減縮上訴之聲明，依據首揭規定，亦應准許。
二、次按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。民事訴訟法第182條第1項固有規定，惟民事訴訟法第182條第1項既明定法院得裁定停止訴訟程序，則有同條項所定情形時，應否裁定停止，法院本有自由裁量之權，並非一經當事人聲請，即應裁定停止。又訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言。而為本訴訟先決問題之法律關係是否成立，在本訴訟法院本可自為裁判，若因裁定停止訴訟程序當事人將受延滯之不利益時，仍以不裁定停止訴訟程序為宜（最高法院18年抗字第56號、28年抗字第164號、30年抗字第105號等判例參照）。本件被上訴人於102年10月23日、103年1月15日雖分別具狀以其依土地法第104條第1項之規定對系爭土地有優先購買權，被上訴人已另案訴請確認其就系爭土地有優先購買權存在及塗銷上訴人系爭土地所有權移轉登記，被上訴人如獲勝訴判決，上訴人將於本案無系爭土地之所有權可為主張，因此依民事訴訟法第182條第1項之規定聲請裁定停止本件訴訟程序等語置辯（見本院卷一第264頁、本院卷二第53頁）。然查上訴人以系爭土地所有權人之身分訴請被上訴人及追加被告拆屋還地，應以上訴人有合法取得系爭土地所有權為前提，則被上訴人另案提起之確認優先購買權存在及塗銷所有權移轉登記之訴，固為本訴訟之先決問題，惟該先決問題即被上訴人就系爭土地有無優先承買權存在及上訴人有無合法取得系爭土地之所有權，本院仍可自行認定，而自行認定之結果，被上訴人之抗辯並無理由（詳後述），本件自無裁定停止訴訟程序之必要，被上訴人聲請裁定停止訴訟程序，自不能准許。
三、本件追加被告林博文、林應吉、林應祥、林紅葉均未於103年12月16日言詞辯論期日到場，追加被告林應吉、林應祥、林紅葉亦未提出準備書狀作何聲明或陳述，核均無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人於98年12月及99年3月間共同買受系爭土地，應有部分各2分之1。惟系爭土地有被上訴人及追加被告所有之系爭建物無權占用於其上。縱令系爭建物係依被上訴人及追加被告之父林垂青與原地主即訴外人 林玉 間之租地建屋契約（下稱系爭租約）建造，然因系爭建物之建造已逾三十餘年，且經社團法人臺灣建築發展學會鑑定結果，達不堪使用程度，系爭租約已然消滅，上訴人並以起訴狀繕本送達向被上訴人及追加被告為終止系爭租約意思表示，被上訴人及追加被告顯無占用系爭土地正當權源等情，爰依民法第455條、第767條及第179條規定，以先位聲明，求為命被上訴人及追加被告應自系爭建物遷出並拆除系爭建物，將該基地返還上訴人，及按年給付相當於租金之不當得利218,648元。若認系爭租約尚存在，因系爭土地坐落於○○市0000區市場內，商業繁榮，交通便利，生活機能健全，且被上訴人現將面臨民權街之系爭建物出租與訴外人 陳雪敏 經營「僾女生」服飾店，每月收取高額租金，足見雙方原訂租金顯非合理，並依民法第442條規定，以備位聲明，求為調整系爭土地租金按99年度申報地價百分之10計算之金額，即調整為每年218,648元【計算式：7437（99年度申報地價）×294（平方公尺）×10%＝218647.8，小數點以下四捨五入】之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服）。並上訴聲明：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人及追加被告應自系爭建物遷出並拆除系爭建物，將該基地返還上訴人。⒊被上訴人及追加被告應自103年5月15日起至返還系爭土地之日止，按年給付上訴人218,648元。⒋願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人及追加被告就系爭建物承租系爭土地租金，應自103年5月15日起，調整為每年218,648元。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭建物乃其祖父 林春懷 所建造，其父林垂青復與 林玉間 訂有不定期租地建屋租約，雙方並曾就調整租金部分，於69年間成立訴訟上和解筆錄，而林垂青死亡後，繼承人有被上訴人及追加被告，故系爭建物係依系爭租約而建造，被上訴人及追加被告並非無權占有。又系爭建物未因九二一地震倒塌或受損，被上訴人僅係就系爭建物予以修繕而已，且出租予陳雪敏經營服飾店，無不堪使用之情形，系爭租約仍尚存在，上訴人不得終止系爭租約。另系爭土地雖鄰近市場，惟其人潮僅在上午時間，中午以後人潮逐漸退去，近年來經濟不景氣，附近許多商店亦紛紛關門停止營業，系爭土地於申報地價不升反降，被上訴人備位請求調高土地租金，亦無理由等詞，資為抗辯。並答辯聲明：㈠駁回上訴。㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、追加被告林博文則以：其父林垂青於63年間移居日本，林垂青將臺灣所有財產交由被上訴人與其配偶管理，林垂青其他繼承人均未了解財產動向等語。
四、追加被告林應吉、林應祥、林紅葉，則未提出書狀，作何聲明或陳述。
五、到庭之兩造不爭執之事項：㈠上訴人因買賣而成為系爭土地所有權人，應有部分各2分之1
，並分別於99年2月26日及4月13日完成登記。系爭土地上建有未辦保存登記之系爭建物。（有土地登記第二類謄本及土地異索引可證，附於更審前本院卷一第105-115頁）㈡系爭土地之前所有人林玉曾向臺灣臺中地方法院（下稱臺中
地院）對被上訴人及追加被告之父林垂青訴請調整租金，嗣經雙方成立訴訟上和解（案列臺中地院69年度訴字第1672號，下稱1672號案件）而結案。
㈢系爭建物門牌號碼為○○市○○區○○街○號，為未保存登
記之建物，且該建物臨近○○街（即如附圖所示Ａ部分）由被上訴人出租於陳雪敏經營僾女生服飾店。
㈣系爭土地原所有權人 林振廷 、 洪莉娜 、 連雙幸 、 李禎祥 、李
景光、 陳翠娟 、 陳翠兒 、 李明麗 、 李淑麗 等9人於99年出賣其應有部分與上訴人前，仍按年向被上訴人收取租金。
六、到庭之兩造爭執之事項：㈠林垂青與林玉間有無成立未定期限之系爭租約？林垂青死亡
後，系爭租約法律關係是否由被上訴人及追加被告繼承？㈡系爭租約有無民法債編修正後民法第425條第2項規定之適用
，對上訴人是否仍繼續存在？㈢系爭租約是否因系爭建物不堪使用而消滅？㈣系爭租約消滅後，兩造間是否另存有不定期租賃契約？㈤被上訴人對系爭土地有無優先購買權？㈥上訴人請求被上訴人及追加被告拆屋還地，返還不當得利金
，有無理由？
七、得心證之理由：㈠林垂青與林玉間有無成立未定期限之系爭租約？林垂青死亡
後，系爭租約法律關係是否由被上訴人及追加被告繼承？⒈按土地法有關租地建屋之規定，係因城市地方人口集中，
其建築房屋基地之需求殷切，為防止土地投機，並保護基地承租人之利益而設。因此，城市地方，以在他人土地上有房屋為目的而租用基地者，無論租地後自建房屋，或承受前手之房屋後始租用該基地，皆應解為租地建屋契約，方符立法意旨（最高法院74年臺上字第2562號判例參照）。又違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，而違章建築之房屋於建造完成後，始由房屋受讓人逕向土地所有人租用該基地，仍無礙租地建屋之本質（最高法院91年度臺上字第2154號裁判參照），是無論於房屋所有人，就其房屋自始即與其基地所有人間有其租地建屋之關係存在，抑或係於房屋既經建築後，而始與基地所有人訂約承租基地之情形，均成立租地建屋契約，殊無疑義。
⒉查系爭土地原為林玉所有，而林垂青就系爭土地與林玉間
有不定期租賃關係，林玉曾於69年3月間向林垂青訴請調整租金，經臺中地院於69年6月6日以1672號案件成立訴訟上和解，即就系爭土地之租金自69年1月1日起調整按申報地價年息百分之7計算在案等情，為到庭兩造所不爭執，並有被上訴人提出之土地登記簿謄本、戶籍謄本、林玉民事起訴狀及1672號案件和解筆錄、繳租收據等各附卷可稽（見原審卷第31-43頁），堪信為真實。又1672號案件之卷宗，雖已銷燬，有臺中地院函文在卷可參（見更審前本院卷一第83頁）。然據前開林玉民事起訴狀「事實及理由」欄之記載：「一、緣被告林垂青以不定期限向原告（即林玉）承租坐落○○縣○○鄉○○段○○小段○○○之○○○建地（即重劃前之系爭土地）四０九平方公尺…三、茲該訟爭地，均位居○○市區街道商業中心地區，邇來因都市繁榮結果，價值已不斷昇高，所繳稅捐亦不斷增加，原向被告所收取之租金，已不敷繳納各項稅捐，依民法第四百四十二條及土地法第一百零五條、第九十七條之規定，原告自得聲請增加租金。…」，有該起訴狀在卷可按（見原審第39-40頁），足見林玉係依土地法第105條、第97條之規定請求調整租金。而土地法第105條係規定：「第97條第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。」，同法第97條則規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。約定房屋租金，超過前項規定者，該管直轄市或縣(市)政府得依前項所定標準強制減定之。」，基此，林玉與林垂青就系爭土地確訂有未定期限之租地建屋契約。再者，林垂青歷年來均按期繳納系爭土地之地租予出租人等情，亦為證人 楊榮泰 於更審前本院結證屬實（見更審前本院卷一第164頁背面），並有卷附繳租之收據、明細表等在卷可考（見更審前本院卷一第139-150頁；第164、165頁），亦屬實在。是於林垂青生前系爭租約均繼續存在，足堪認定。⒊至於系爭建物雖為林垂青之父林春懷所建造，林春懷並育
有五子一女（即林垂青、 林垂薰 、 林垂和 、 林澄源 、林瑩聰、 林秀治 ），有繼承系統表附卷可證（見更審前本院卷一第132頁），然林春懷於56年10月23日死亡後，系爭建物係由林垂青一人繼承並長期給付租金予出租人，亦有證人楊榮泰於更審前本院結證屬實（見更審前本院卷一第164頁背面），及卷附臺中市政府地方稅務局大屯分局檢送之系爭建物稅籍資料及租金收據在卷可稽（見更審前本院卷一第134、135頁、第139-146頁；本院卷一第212、213、219、221頁），亦信為真實，則林垂青繼承系爭建物後，始與基地所有人林玉訂約承租基地，揆諸前開說明，仍無礙雙方間系爭租約之成立，故上訴人空言否認林玉與林垂青間就系爭土地訂有系爭租約云云，委不可採。
⒋又按自己出資建築之建物，不因其是否為違章建築，將來
能否登記，均原始取得該建物之所有權，其取得既係原始取得，即與依法律行為取得有別，不在民法第758條所規定非經登記不生效力之列；又因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，均不待登記即可取得不動產物權，此從民法第759條之反面解釋甚明（最高法院90年臺上字第1250號判決參照）。本件系爭建物為未保存登記之建物，由林春懷所興建，業如前述，自應由林春懷原始取得所有權，而林春懷死亡後，係由林垂青1人繼承，亦如前述，則依民法第759條反面解釋，雖系爭建物不能登記，但仍可因繼承而取得系爭建物之所有權，繼承人非僅止於取得系爭房屋事實上處分權。同理，嗣後林垂青於84年10月26日死亡時，因其配偶 林張針 已殁，而其子女計有被上訴人及追加被告等5人，復為到庭之兩造所不爭執，並有繼承系統表及戶籍謄本在卷足稽（見更審前本院卷一第132頁；本院卷一第42-46、64-65頁），是被上訴人及追加被告等5人基於繼承關係而公同共有系爭建物所有權，亦堪認定。
⒌再者，民法第426條之1雖於88年4月21日修正公布，惟修
正前有關租地建築房屋，房屋所有權移轉時，實務上仍認為除當事人有禁止轉讓房屋之特約外，應推定基地出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人（最高法院43年臺上字第479號判例、48年臺上字第227號判例、52年臺上字第2047號判例，均因民法第426條之1修正公布後不再援用，但仍可為民法第426條之1修正公布前相關問題之參考），本件兩造均未提出林垂青與林玉間有禁止轉讓系爭建物之特約，是應推定基地出租人林玉於立約時，即已同意租賃權得隨系爭建物而移轉於他人。而林垂青於84年10月26日死亡後，系爭建物所有權既由其繼承人全體公同共有，揆諸前揭說明，自應認系爭租約法律關係，已因繼承而移轉至被上訴人及追加被告等5人，至為灼然。
⒍綜上，林玉與林垂青間確有成立未定期限之系爭租約，而
林垂青死亡後，被上訴人及追加被告等5人為林垂青之法定繼承人，則系爭租約法律關係即由被上訴人及追加被告等5人繼承，是系爭租約對被上訴人及追加被告等5人仍繼續存在，洵堪認定。
㈡系爭租約有無民法債編修正後民法第425條第2項規定之適用
，對上訴人是否仍繼續存在？按基於保護民法債編修正前之既有秩序，以維護法律之安定性，民法債編修正前成立之租賃契約，無適用修正後民法第425條第2項規定之餘地（最高法院98年度第2次民事庭會議決議參照）。另按民法債編施行法第24條第1項規定：民法債編施行前所定之租賃契約，於施行後，其效力依民法債編之規定。係針對19年5月7日民法債編施行前所定租賃契約之效力規定，其於民法債編施行後修正前（即19年5月7日至89年5月7日之間）所定之租賃契約並無適用餘地。故在上開期間內所定之租賃契約，民法債編施行法並無特別規定，自應依民法債編施行法第1條後段不適用修正施行後之規定（最高法院96年度臺上字第976號裁判參照）。本件未定期限之系爭租約係在民法債編施行後修正施行前即已有效成立，業如前述，而上訴人於民法第425條修正施行後之99年2月26日及4月13日因買賣而登記取得系爭土地之所有權，為到庭之兩造所不爭執，並有土地登記第二類謄本及土地異動索引可證（見更審前本院卷一第105-115頁），仍應適用民法債編施行法第1條後段不溯及既往原則，依修正前民法第425條（其租賃契約對於受讓人<上訴人>仍繼續存在，即「買賣不破租賃」）規定，認系爭租約繼續有效存在。是上訴人雖主張：系爭租約既未定期限，又未經公證，依修正後民法第425條第2項規定，已因上訴人買受系爭土地後而不存在，被上訴人及追加被告為無權占用云云，顯有誤會，自無可採。
㈢系爭租約是否因系爭建物不堪使用而消滅？
⒈按「土地之租賃契約，以承租人自行建築房屋而使用之為
其目的者，非有相當之期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約之目的探求當事人之真意，亦應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限，惟應受民法第449條第1項之限制而已」，有最高法院30年渝上字第311號判例可資參酌。雖該判例於90年4月17日經最高法院90年度第4次民事庭會議決議不再援用，惟不再援用之理由為民法第449條已於88年4月21日修正公布。而民法第449條於88年4月21日修正之內容為增列第3項，即「租用基地建築房屋者，不適用第1項之規定」，故上開判例不再援用之見解，應係指「未定期限之租地建屋契約，仍受民法第449條第1項規定限制」部分，至於該判例中有關不定期之租地建屋契約應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限之見解應未被揚棄。再參酌民法第449條修正條文之立法理由，為「租用基地建築房屋者，…．如出租人與承租人於租賃契約滿20年時未達更新契約之合致，契約即行消滅，對承租人之保障欠週，且有礙社會經濟利益，為袪除此弊端，並配合第425條之1之增訂，爰增訂第三項，使租用基地建築房屋者，不適用20年租賃期限。」及民法第425條之1立法理由謂「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。為杜爭議並期明確，明定當事人間『在房屋得使用期限內』，除有反證外，推定有租賃關係，其期限不受第449條第1項20年之限制。爰增訂第1項」。又「民法第449條第1項所定租賃契約之期限不得逾20年，係指定有期限之租賃而言，條文文義甚明。司法院院字第536號解釋及本院30年渝上字第311號判例，亦係就定期租賃而為」，有最高法院62年臺上字第3128號判例可資參酌。該判例於95年12月19日經最高法院95年度第18次民事庭會議決議刪除部分判例文字，即本則判例文內「，條文文義甚明。司法院院字第536號解釋及本院30年渝上字第311號判例，亦係就定期租賃而為」部分刪除，保留「民法第449條第1項所定租賃契約之期限不得逾20年，係指定有期限之租賃而言。」另參照最高法院78年度臺上字第1408號、85年度臺上字第790號、85年度臺上字第2108號、87年度臺上字第2475號、95年度臺上字第388號、103年度臺上字第754號等裁判意旨，本件兩造間就系爭土地仍繼續存在未定期限之租地建屋之系爭租約，業如前述，是上訴人主張未定期限之租地建屋契約應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限，故系爭租約關係應於系爭土地上所建系爭建物不堪使用時歸於消滅，為可採信。
⒉次按所謂房屋不堪使用之原因，除因房屋本身材質與結構
，在長時間正常使用中，產生漸進之耗損毀壞外，尚包括因不可抗力所造成之自然毀壞，至不能為通常之使用之情形；否則，在未明定租賃期限之租地建屋契約，一旦房屋遭受不可抗力之天災受損，出租人將永無收回之期，顯違雙方當事人租地建屋之原始目的而有失情理之平（最高法院95年度臺上字第388號判決參照）。查系爭建物之原始結構經本院送社團法人臺灣建築發展學會（下稱臺灣建築學會）鑑定是否已達不堪使用，該協會鑑定時系爭建物現況為：「A棟為地上二層磚造建築物，B棟為地上一層木造建築物，C棟為地上一層木造建築物（原始建築物已拆除），D棟為地上一層土造建築（原始建築物已拆除），E棟為地上一層磚造建築物非為原始建築物。」鑑定分析為：「1.鑑定標物物坐落於○○市○○區○○路○號，鑑定時就目前○○市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示A、
B、C、D、E之門牌號碼○○市○○區○○路○號，未保存登記房屋及地上物履勘，並參考臺中市政府地方稅務局大屯分局提供之○○市○○區○○路○號稅籍資料，查證鑑定標的物之原始結構只剩A棟（原先為醫院目前裝飾為商店）及B棟（為住宅），C棟和D棟原始建築物已拆除，E棟非為原始建築物（中華民國102年7月18日鑑定時已拆除）。2.○○市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示A棟（門牌號碼○○市○○區○○路○號），原先為醫院，鑑定時壹樓已裝飾為商店，裝潢部分應取得室內裝修許可，以使裝潢材料及設備符合防火規定。鑑定時貳樓為供住宅使用，牆壁有多處龜裂（詳報告書照片7、13、16、24、25），鑑定標的物前面部分拆除，原始結構改為鋼骨構造，外牆面、木屋項及木地板尚未修復，致此部分有危險無法使用（詳鑑定報告書照片17-25），標的物後面陽台增建貳樓為廚房等（詳報告書照片8、11、12）。3.○○市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示B棟（門牌號碼○○市○○區○○路○號），原始建築物為木造，鑑定時內廳之前後牆已修補為磚牆（詳報告書照片26、27），後側平台增建廚房及浴廁（詳報告書照片28、29），右側木造外牆部分腐敗，拆除改變支撐在修建之磚牆上（詳報告書照片32）。㈣○○市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示C、D、E三棟（門牌號碼○○市○○區○○路○號），已非原始建築物。原始建築物為木造及土造（原始建築物已拆除，詳報告書照片33-35、38）。」鑑定結論為：「1.○○市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示A、B、C、
D、E之門牌號碼○○市○○區○○號0號，未保存登記房屋鑑定結果，C、D、E三棟已非原始建築物。2.○○市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示A棟，前面部分已經改建為鋼骨構造，後面陽台增建貳樓為廚房等，並且建築物已超過使用年限，牆壁有多處龜裂，結構上有安全之虞，建議請專業建築師或技師進補強工作。3.○○市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示B棟，內廳之前後牆已修補為磚牆，壹樓後平台增建廚房浴廁，右側及左側木造外牆改變原始構造，並且建築物已超過使用年限，結構上有安全之虞，建議請專業建築師或技師進行補強工作。」有該學會製作之鑑定報告書在卷可憑（見本院卷外放資料），足見系爭建物分為A、B、C、D、E共5棟，其中E棟已拆除，C、D兩棟非原始建築物，自非在前述系爭租約範圍內，原始建築物僅剩A、B兩棟，惟A、B兩棟業經臺灣建築學會鑑定原始結構有安全疑慮，即不論是用以居住或經營商業，均有危害使用人或他人生命、身體健康之虞，客觀上已難認可為通常使用，自屬已達不堪使用之程度。
⒊被上訴人雖辯稱：臺灣建築學會並未設置網站，且除本件
鑑定報告外，不見也未能查得該學會曾經受法院囑託鑑定之案例，臺灣建築學會究係何性質，顯有未明，其作成鑑定報告結論，自無可信云云。然臺灣建築學會業經向臺中地院登記在案，有法人查詢系統資料在卷可憑（見本院卷四第238-1至238-3頁），自屬合法登記之社團法人，且被上訴人對於送臺灣建築學會鑑定時，並未表示反對，自不能因鑑定結果對其不利，即質疑臺灣建築學會之專業性；況該鑑定報告係由 陳志遠 建築師進行鑑定，自非無鑑定系爭房屋不堪使用之專業資格，是被上訴人前揭所述，要無可取。
⒋被上訴人又抗辯：上開鑑定報告對於作成分析所依憑之規
範或標準，付之闕如，亦未指明究係以何建築技術規則之規範，作為進行鑑定之依據，逕自不附理由作成系爭建物結構上有安全之虞之結論，足見該鑑定報告書全無所據云云。然上開鑑定報告係陳志遠建築師3次至現場會勘，並參酌臺灣省建築師公會鑑定手冊及彙編、建築技術規則，綜合現場屋況、屋齡，所得之專業判斷，且依該鑑定報告附件所示，其判斷均有照片為憑，自非鑑定不附理由，被上訴人徒因鑑定結果對其不利，即空言否認鑑定報告之專業性，實無足採。
⒌又原審曾於99年7月13日至現場施行履勘測量並拍照，依
照片所呈之屋況，與臺灣建築學會鑑定時之屋況大致相符，有履勘時照片在卷可憑（見原審卷第57-84頁），復參以系爭租約之租金收至98年為止，亦為證人楊榮泰於更審前本院結證屬實（見更審前本院卷一第164頁背面），並有卷附繳租之收據、明細表等在卷可考（見更審前本院卷一第139-150頁；第164、165頁），自堪認定系爭建物屋況至98年底即已達不堪使用程度，上訴人前手方未再收取99年度租金。
⒍雖被上訴人復辯稱：系爭建物客觀上仍足為使用收益，以
居住者之角度並無不堪使用之虞云云。惟查，系爭建物既為林春懷所建，且根據卷附林春懷之戶籍謄本記載（見更審前本院卷一第134、135頁），林春懷於35年即設籍於系爭建物，足見系爭建物為日據時期房屋，屋齡已有60年，再者，系爭建物為磚木造房屋，有卷附之稅籍資料可證（見本院卷一第212-226頁），是系爭建物因其結構及材質使然，在長時間使用中，已產生漸進之耗損毀壞，雖事後再加補強修建，勉強居住使用，如仍有安全之虞，即難認未達不堪使用之程度，故被上訴人上開之抗辯，亦難為有利之認定。
⒎按租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅，民
法第450條第1項定有明文。本件系爭租約係一租地建屋契約，且定有租至系爭建物不堪使用時為止之期限，而系爭建物至98年底即已達不堪使用程度，則系爭租約至98年底即因期限屆至而消滅，亦無須出租人再為終止基地租賃契約之意思表示，堪以認定。
㈣系爭租約消滅後，兩造間是否另存有不定期租賃契約？
被上訴人復抗辯：上訴人前手於出賣系爭土地予上訴人時，仍按年向被上訴人收取系爭土地租金而無反對之意思表示，顯見上訴人前手仍有同意承租人繼續使用之合意，而無使系爭租約因不堪使用而消滅之真意云云，然系爭建物屋況係於至98年底始達不堪使用程度，及上訴人前手收取系爭租約之租金僅收至98年為止，均如前述，則在系爭建物不堪使用時為止之期限屆至前，上訴人前手持續收取系爭租約之租金，乃依約行事，要無因此而生不定期租賃契約之意思；況被上訴人自始否認系爭建物有不堪使用情事，自無再辯稱系爭建物雖不堪使用，然出租人持續收受租金而成立不定期租賃契約。是以，被上訴人辯稱就系爭土地仍存有不定期之租賃契約，要無可採。
㈤被上訴人對系爭土地有無優先購買權？
按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。又租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權。出賣人未以書面通知優先承買權人而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人。
土地法第104條第1、3項及民法第426條之2第1、3項固定有明文，然上開規定承租人之基地優先購買權，必須在基地出賣時，仍具租賃關係為前提，否則即無從主張優先購買權，至屬當然。本件系爭租約於98年底既因系爭建物不堪使用而歸於消滅，已如前述，則被上訴人及追加被告自系爭租約消滅時起，已非系爭土地之承租人，而上訴人之前手出賣系爭土地予上訴人，上訴人並於99年2月26日及4月13日登記取得系爭土地之所有權，亦為到庭之兩造所不爭執，並有土地登記第二類謄本及土地異動索引可證（見更審前本院卷一第105-115頁），故被上訴人及追加被告自無依土地法第104條第1項、民法第426條之2第1項主張優先承買權之餘地，是被上訴人抗辨：上訴人之前手未依規定通知被上訴人及追加被告優先購買，系爭土地之移轉登記自不得對抗被上訴人及追加被告云云，自有未合。
㈥上訴人請求被上訴人及追加被告拆屋還地，返還不當得利金
，有無理由？⒈按租用建築房屋之基地，出租人如因契約年限屆滿時，得
收回其基地，土地法第103條第1款定有明文。又按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第455條、第767條第1項亦定有明文。查：兩造間之系爭租約年限已屆滿，業如前述，上訴人主張其得依土地法第103條第1款、民法第455條、第767條第1項規定，收回系爭土地，自屬有據。又上訴人為系爭土地之所有權人，系爭土地上之系爭建物，其所有及事實上處分權為被上訴人及追加被告，且被上訴人及追加被告占有系爭土地之權源即兩造間之系爭租約，既已因期限屆滿而消滅，其等占用系爭土地即為無權占有。則上訴人本於所有權（物上請求權）請求被上訴人及追加被告應自系爭建物遷出並拆除系爭建物，將該基地返還上訴人，洵屬有據。
⒉又按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之
原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採（最高法院61年臺上字第1695號判例參照）。次按土地法第97條規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價年息百分之10為限」。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院46年臺上字第855號、68年臺上字第3071號判例參照）。查本件被上訴人及追加被告無權占有系爭土地，業如前述，則上訴人自得請求相當於租金之損害金。又系爭土地位於民權街及霧峰市場，商業繁榮，交通便利，生活機能健全，且被上訴人自承現將面臨民權街之系爭建物（即附圖所示Ａ部分）出租與陳雪敏經營「僾女生」服飾店，每月租金2萬元（即年租金24萬元），有現場圖、照片、被上訴人書狀等各在卷可證（見更審前本院卷一第116-120頁；更審前本院卷二第130、131頁）。又系爭土地自69年調整租金起，迄本件100年訴訟止，其消費者物價指數（房租）平均已漲達38.12%（計算式；100.89%－62.67%），亦有行政院主計處消費者物價指數（房租）表在卷可參（見更審前本院卷二第157頁），則上訴人依土地法第105條、第97條之規定，按系爭土地99年度申報地價年息百分之10計算系爭土地之相當不當得利之損失，即屬有據。再查系爭建物占用系爭土地之面積合計為294平方公尺（計算式：128＋28＋121＋17＝294），有如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ建物可按，而系爭土地99年度之申報地價為每方公尺7437元，亦有系爭土地謄本在卷可參（見更審前本院卷一第105頁），則系爭土地之相當不當得利之租金為218,648元（計算式：294<平方公尺>×7437<99年度申報地價>×10%＝218,648，小數點以下四捨五入）。是上訴人請求被上訴人及追加被告自103年5月15日起至返還系爭土地之日止，按年給付上訴人218,648元損害金，為有理由。㈦末按預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴
之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。本件上訴人先位之訴既合法並有理由，自無庸就其備位之訴為裁判，併此敍明。
㈧綜上所述，上訴人先位之訴主張依民法第455條、第767條及
第179條規定，訴請被上訴人及追加被告應自系爭建物遷出並拆除系爭建物，將該基地返還上訴人。及按年給付相當於租金之不當得利218,648元，均為可採，被上訴人抗辯，為無可取。是原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第二、三項所示。又本件訴訟標的價額因上訴人訴之減縮，應為7,541,394元（計算式：25651×294＝0000000），上訴人請求拆除系爭建物交還系爭土地勝訴部分，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。又查有關財產權之將來給付訴訟之判決，可於債務清償期屆至前，宣告附條件之假執行，即於主文宣告於判決確定前如清償期已屆至，債權人預供擔保若干金額後得假執行（臺灣高等法院暨所屬法院89年法律座談會彙編第167-168頁參照）。查本判決主文第三項有關將來給付訴訟之判決，即於主文宣告於判決確定前如清償期已屆至，債權人預供擔保若干金額後得假執行，是分別依聲請及職權為主文所示附條件之准、免假執行之宣告。
八、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項、第450條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國103年12月30日
民事第七庭審判長法官饒鴻鵬
法官李平勳法官楊國精以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官李宜珊中華民國103年12月30日