裁判字號：臺灣高等法院95年上更(二)字第220號刑事判決
裁判日期：民國95年12月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(二)字第220號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣雲林第二監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院89年度訴字第364號，中華民國90年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署88年度偵字第6837號）提起上訴，經判決後，由最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。扣案之安非他命貳包（淨重貳拾柒點捌貳公克）沒收銷燬，外包裝貳個（包裝重壹點壹柒公克）沒收。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例，經臺灣新竹地方法院於民國85年1月4日判處有期徒刑8月，於同年12月31日執行完畢；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經同法院於85年6月5日判處有期徒刑6月，於86年7月2日執行完畢，仍不知悛悔。
二、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，先於88年9月初某日，不詳時間、地點，向綽號「 小惠 」之真實姓名不詳之成年女子，以新台幣（以下同）4萬元之價格購得甲基安非他命二包，伺機再販賣於他人，經警於88年9月12日上午10時30分許，在新竹市○○路○段○○○號烤乳豬店內，查獲甲○○，並當場扣得其為販賣而販入而尚未賣出之第二級毒品甲基安非他命二包（淨重27.82公克，包裝重1.17公克）。
三、案經新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承其持有扣案之甲基安非他命二包，係其以4萬元之代價向綽號「小惠」真實姓名不詳之成年女子購入，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之意思及犯行。
二、經查：
（一）被告於88年9月12日上午10時30分許，在新竹市○○路○段○○○號烤乳豬店內，為警當場查獲，並扣得其持有尚未販賣出之白色結晶2包，在卷可稽。
（二）此白色結晶2包，經原審送請法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法及化學分析法鑑驗結果確屬第二級毒品甲基安非他命，合計淨重27.82公克，包裝合計重1.17公克，有該局89年11月27日（89）陸（1）字第89085994號檢驗通知書在卷可證（見原審卷第84頁）。
（三）經查：被告於本院更（二）審中供稱：「（被查獲當時你職業如何？）經營雜貨舖，在新竹市○○路○段○○號，雜貨店是我父親傳承給我，每月大約有七、八萬盈餘。」、「（家庭情況？）我是老么，我儘量不讓我父親看到我吸毒，我母親會拿錢給我買毒，但我父親不會。」、「（家中開銷何人負擔？）我父親在主持，我只是顧店，我與他輪流顧店。」、「（收入如何分？）他是我父親，如何分錢，我父親沒有給我錢，我需要錢就跟賣的錢裡面拿，若今天生意好，我就拿多一點。」、「（你父親拿多少錢？）我無法解釋。」、「（何人批貨？）有時是我，有時是他。」、「（既然你與你父親輪流顧店，你父親又要批貨，…，依照你前審表示每天吸毒要三千元以上，折合每月須花九萬元吸毒費，這些錢如何來？）我沒有每天吸。」、「（你與小惠沒有交情，為何這次她讓你賒帳？）我經常跟她買。」、「（這次買毒之錢從何處來？）跟我父親說，借人家機車掉了，跟他騙的錢。」、「既然你可以從店裡面拿錢，為何這次買毒要向你父親拿錢？又買大量毒品？）她說賣我便宜一點。」等語。
（四）查施用毒品者固有一次購入多量之毒品以降低購買之價格者，然吸毒者於買入後，應即無再攜大量毒品隨身而行之理。蓋如攜大量之毒品隨身，則其被警查獲時因尚持有毒品，該毒品即為吸毒者之罪證；且毒品之價格高昂，如被查獲即為金錢上之損失。故施用毒品者於欲外出時，無不度量其外出之時間而攜帶適量之毒品以供止癮，斷無攜帶大量毒品隨身之理。被告本身固有施用毒品之行為，然其持有而經查扣之第二級毒品數量非少，合計淨重達27.82公克，遠逾一般吸食毒品者外出時為自用而攜帶之數量，是被告上開情節，顯與單純施用備供自用者之情形不符，所辯係伊要自已施用云云，亦非可採。又販賣第二級毒品為政府強力查緝之犯行，對此之處罰亦極嚴峻，其販賣毒品者，如非出於營利之意，斷無冒被處無期徒刑等重罰而從事之理，且欲販賣者，必經其計算認其買入後再行賣出符合其利益者方會從事，否則雖愚者亦不為不利於己之事。茲依被告所陳，其僅幫忙其父照顧雜貨店，被告並無固定收入，卻一次販入甲基安非他命毒品合計淨重達27.82公克，與其往日施用時僅攜帶少量毒品不同，參以被告每月吸毒開銷，在8、9萬元以上，又在外租屋，開支大，倘無販毒，不足以支付吸毒及其他消費。是被告顯然有意圖販賣而買入之意思。
（五）綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，委無足採。本案事證明確，被告犯行已可認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告行為後，上開條例於92年7月9日修正公布，93年1月9日施行，其中第4條第2項販賣第二級毒品之罪刑並未修正，僅將原列於第5項之未遂犯之處罰，移植於第6項，自不生比較新舊法問題。其持有安非他命之低度行為為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪（按同條例第11條第4項雖增列「持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。」行政院並於93年1月7日以院臺法字第0930080511號令訂定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第1項第2款規定持有第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至2分之1。惟此係就犯同條例第11條第2項「持有第一級毒品罪」所為之規定，併此敘明）。又被告前曾因違反麻醉藥品管理條例，經臺灣新竹地方法院於85年1月4日判處有期徒刑8月，於同年12月31日執行完畢；再因違反麻醉藥品管理條例，經同法院於85年6月5日判處有期徒刑6月，於86年7月2日執行完畢，有本院被告前案記錄表在卷可稽，其於5年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，刑法第47條已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，不論依修正前法刑法第47條，或修正後刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正刑法第47條，論以累犯，並加重其刑（法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重）。
四、原審予以被告論罪科刑，固非無見。惟查；①關於被告於88年2月底至6月間，在新竹市關東國小販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○三次；另於同年5月25日前一週即5月中旬某日之不詳時間，及同年5月25日凌晨零時許，在新竹市○○路○段○○○巷鎮安宮廟口前及甲○○家門口處，連續二次販賣第二級毒品甲基安非他命予 臧文華 部分；本院認無積極事證證據資以證明（詳如後述理由四），原判決未詳細推求，此部分仍予以被告論罪科刑，容有未洽。②依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣毒品所用之物品，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，方屬適法。本件原判決既認定扣案之第二級毒品甲基安非他命二包（淨重27.82公克，包裝重1.17公克），而原審判決就毒品甲基安非他命，及包裝一併依同條例第18條第1項規定諭知沒收銷燬，有適用法則不當之違誤（見最高法院91年度台上字第2062號判決參照）。被告上訴猶執陳詞否認犯罪，雖無理由。惟原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機，在牟取不法財物、其一次為販賣而販入之數量達淨重27.82公克，其所用之手段，對社會有重大危害性，及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑7年4月。又扣案之甲基安非他命（淨重27.82公克），係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。包裝紙二張（重1.17公克），為被告所有，均係其用以包裝毒品之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收之。
五、公訴意旨另以：被告基於意圖營利之概括犯意，①自88年3月間起至同年6月間止，在新竹市關東國小、關東市場，以每小包1千元之代價，連續販賣每包不足1公克之第二級毒品安非他命予乙○○3次。②於同年5月25日及前一週，在新竹市○○路段○○○巷鎮安宮廟口及被告家門口處，以每小包1千元之代價，連續販賣每包約0.3公克之第二級毒品安非他命予臧文華2次。因認被告此部分亦係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。經查：
（一）公訴意旨認被告涉有此部分罪嫌，無非以被告於88年9月12日上午10時30分許，在新竹市○○路○段○○○號，為警查獲第二級毒品安非他命二包，經警再調閱前曾捕獲吸毒者乙○○、臧文華等供述販賣人之資料，再傳喚2人到局指證，為其主要論據。
（二）訊據被告堅決否認有販賣第二級毒品安非他命於乙○○、臧文華之犯行，並辯稱：乙○○於88年3月1日因其他刑事案件經警查獲，並經台灣桃園地方法院於同年月3日准予羈押，迄同年4月13日始經釋放，乙○○不可能於88年3月間向我買安非他命；又我並不認識臧文華，亦未販賣安非他命予臧文華等語。
（三）按利用共同被告之共犯或非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險，自亦不得以其自白或不利於己之陳述作為被告有罪判決之唯一證據，仍應調查其他補強證據，以察其是否與事實相符，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白之證明力，況犯毒品危害防制條例第4條第1項至第3項、第5條第1項至第3項、第6條第1項至第3項、第7條第1項至第3項、第8條第1項至第3項、第10條或第11條第1、2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第17條定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定（最高法院91年度台上字第6085號判決參照）。
（四）關於涉嫌販賣於乙○○部分：①證人乙○○固於警訊及偵查中證稱被告於88年3月間在新
竹市關東國小以每小包1000元之代價販賣第二級毒品安非他命予乙○○2次（見88年度偵字第6837號卷第7頁、第40頁背面）。然證人乙○○於88年3月1日因其他刑事案件經警查獲，並經台灣桃園地方法院於同年月3日裁定准予羈押，迄同年4月13日始經釋放，此有本院被告全國前案記錄表在卷可稽，並為證人乙○○於本院審理時所是認，則證人乙○○既於88年3月1日因其他刑事案件遭警查獲，並自同年3月3日至同年4月13日羈押，自無可能於88年3月間向被告購買安非他命。是此部分乙○○於警訊及偵查之指證即有不實，自難以乙○○上開證言採為被告論罪之依據。
②證人乙○○雖然於警訊及偵查分別指證有於88年6月間某
日，在新竹市關東市場以2,000元之價格向被告購買重量不詳之安非他命二小包（見偵查卷第7、40頁）。惟證人乙○○於原審否認有向被告購買安非他命（見原審卷第18頁、第19頁、第43頁）。雖嗣又指證：我先打電話給他（甲○○），有時候他打電話給我，約定在關東橋市場和關東國小交貨；…（在法院審理中為何翻供）在開庭前，被告連續好幾天來找我，要我翻供說沒有跟他買等語（見原審卷第112頁）。但證人乙○○在本院更（一）審及本院更(二）審，俱否認有向被告購買安非他命等語。證人乙○○於警訊、偵查、原審及本院歷次審理指訴不一，難為被告不利之認定。證人即查獲本案警員 張秋量 在原審證稱：是乙○○指認才知被告有在販賣安非他命，才循線查獲被告等語（見原審卷第52頁）。惟依卷內證據被告係88年9月12日上午10時30分，為警查獲，同日下午2時作筆錄（見偵查卷第3頁正反面）；證人乙○○則係同日下午12時40分作成筆錄（見偵查卷第6頁正面）。依此情節推論，警員係先查獲被告，再取證人口供，與警員所述不同。且證人乙○○於警詢時稱自88年3月1日被查獲之後即已戒除（見偵查卷第6頁背面），證人乙○○於88年6月間並無因施用第二級毒品罪被偵查，有本院被告全國前案紀錄表可稽。亦查無證人乙○○該期間確實持有第二級毒品安非他命，此部分亦不能證明被告犯罪。
（五）關於涉嫌販賣於臧文華部分：①證人臧文華固於警訊時證稱：我是在88年5月25日上午凌
晨零時15分許在竹市○○里○○路○段○○○巷內（鎮安宮）廟口處，以1000元向被告購買，我購買沒多久後就被警方查獲，當時購買0.3公克；…我共向被告購買二次安非他命，時間、日期我忘記了，一次是在88年5月25日前一星期，在他家門口處，另一次就是被警方查獲時云云（見偵查卷第46頁背面、第47頁）。
②證人臧文華在原審原否認有向被告購買安非他命（見原審
卷第19頁）；嗣又指證：我有跟被告買過安非他命，第一次（88年5月25日被查獲前一個星期左右）我是在被告的家門口跟他買安非他命，另外一次（5月25日）是我跟朋友去被告家附近的巷口廟口跟他買安非他命，我朋友用手錶跟他換云云（見原審卷第133頁）。就購買方式，其前後證述已有不一，嗣本院前審囑託臺灣新竹地方法院訊問時，證人臧文華即否認有向被告購買安非他命等語（見本院上訴卷附臺灣新竹地方法院91年5月8日訊問筆錄），則有關證人臧文華究有無向被告購買安非他命乙節，自難以臧文華前後不一之證述為被告論罪之唯一證據。
（六）此外，又查無其他積極證據足認被告有此部分販賣毒品犯行。惟檢察官認此部分與前開起訴論罪部分，具裁判上一罪之連續犯關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第47條，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中華民國95年12月13日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官林婷立法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖逸柔中華民國95年12月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。