裁判字號：臺灣雲林地方法院108年訴緝字第39號刑事判決
裁判日期：民國109年04月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決108年度訴緝字第39號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告洪雅玲指定辯護人本院公設辯護人郭雅琳上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第3706號、104年度偵字第3724號、104年度偵字第3725號、104年度偵字第3925號、104年度偵字第7095號、105年度偵字第743號），本院判決如下：
主文洪雅玲幫助販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。
事實及理由
壹、犯罪事實洪雅玲於民國104年間，為 蔡明憲 （涉犯販賣第二級毒品部分，業經臺灣高等法院臺南分院以108年度上訴字第288號判決駁回上訴確定）之女友，能預見蔡明憲以其所有之門號0000000000號行動電話（下稱本案手機）與 卓麗君 聯絡碰面地點，係為販賣第二級毒品甲基安非他命，竟基於縱使幫助蔡明憲實施販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，亦不違反其本意之幫助販賣第二級毒品犯意，於附表所示之時間接聽本案手機，並轉達蔡明憲所指示之毒品交易事宜。嗣蔡明憲於
104年11月25日20時12分後某時，於嘉義縣新港鄉某統一超商附近，將第二級毒品甲基安非他命1包交付與卓麗君，卓麗君則給付新臺幣（下同）10,000元給蔡明憲，蔡明憲即以此方式，販賣甲基安非他命與卓麗君而完成交易。嗣經警於
105年1月27日，持本院核發之搜索票對蔡明憲實施搜索，因而知悉上情。
貳、程序事項
一、因未經被告為反對詰問，原則上不能採為論罪依據，但如證人在審判中到庭進行交互詰問，所供竟與先前之警詢口供不符，經參酌其他證據資料結果，足認較早之警詢筆錄具有較為可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實所必要者，為實現司法正義，例外許為適格之證據，觀諸刑事訴訟法第159條第1項及第159條之2規定即明。然若警詢時所陳和審判中所述並無不符，則採用審判中之證言，斯已足矣，自應回歸原則，排除警詢筆錄之證據能力（最高法院100年度台上字第2446號判決意旨參照）。本案證人即購毒者卓麗君之警詢筆錄，屬被告洪雅玲以外之人於審判外之陳述，因上開證人卓麗君經本院於審理時傳喚到庭進行交互詰問，交互詰問之結果與上開審判外陳述並無明顯差異，上開審判外之陳述並無不可替代性，被告及辯護人既爭執其證據能力，應認無證據能力。
二、刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本判決以下所引用之其餘傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，均具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告就上開犯罪事實坦認不諱（本院卷第218頁），核與證人卓麗君（本院卷第191至202頁）、證人即同案被告蔡明憲（本院卷第203至217頁）證述之內容相符，並有本院10
5年聲搜字第64號搜索票（受搜索人：蔡明憲）（警3289卷第27頁）、彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物照片（警3289卷第28至36頁）、蔡明憲所持用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（他字卷第79至80頁）、門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單（警聲搜63卷第22頁）、本院104年聲監續字第954號通訊監察書（警聲搜63卷第45頁正反面）、本院109年3月6日勘驗筆錄（本院卷第187頁）等證據加以佐證，足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。
二、公訴意旨雖認被告係基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，而與蔡明憲共同販賣第二級毒品甲基安非他命與卓麗君，惟被告否認上開犯行，辯稱：我只有幫忙接聽電話跟報路，交付毒品給卓麗君的人是蔡明憲等語。辯護人則為被告辯護稱：被告只是代接聽電話，至多僅有幫助販賣之未必故意等情。經查：
㈠、刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言。而關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯（最高法院95年度台上字第3886號判決意旨參照）。以販賣毒品罪為例，凡是看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為，然而接聽電話，若無議價、洽定交易時地；駕車搭載正犯，倘非經手送貨、收款，則係犯構成要件以外之行為（最高法院102年度台上字第1920號判決意旨參照）。
㈡、證人卓麗君證稱：附表的通話內容是我跟被告所通話的。10
4年11月25日那天，是被告告知我與蔡明憲相約的地點，那次是被告與蔡明憲一起出來。那天蔡明憲是坐在駕駛座，而被告是坐在副駕駛座。交易過程則是蔡明憲把車窗搖下來，我把買毒的錢交給蔡明憲，然後蔡明憲把毒品交給我等語（本院卷第188、191至194、200至201頁）。證人蔡明憲於警詢時陳稱：我是以10,000元販賣給卓麗君，由我與卓麗君交易等語（警3289卷第12頁），於本院審理時結稱：附表那通電話是被告接聽的，因為那時候我在開車，所以被告代接電話。對話內容是我跟被告說，被告再跟卓麗君說。那天與卓麗君之交易過程是卓麗君站在車旁邊，我將放有毒品的煙盒拿給她，她將錢拿給我等情（本院卷第188、205至20
6、209頁）。勾稽上開證人卓麗君、蔡明憲之證述，均一致證稱被告於104年11月25日，確實有乘坐蔡明憲所駕駛之車輛前往與卓麗君之約定地點，而被告搭乘上開車輛之過程中，有與卓麗君為附表所示之通話，並依照蔡明憲之指示將碰面地點轉知卓麗君，嗣於交易現場，係由蔡明憲將裝有第二級毒品甲基安非他命之煙盒交付給卓麗君，而卓麗君將10,000元交給蔡明憲，被告則完全未經手甲基安非他命及價金之交付。此與被告於本院審理時所稱：11月25日我大概知道蔡明憲要拿甲基安非他命給別人，那天交易過程中我有看到蔡明憲拿一個煙盒給卓麗君，而卓麗君拿錢給蔡明憲等語（本院卷第225至226頁）並無出入，足認被告僅有於附表所示之時間，代蔡明憲接聽該通電話，並與卓麗君為附表所示之對話內容，然有關毒品之交貨、收款之行為，均係蔡明憲所為，被告並未經手交貨、收款之行為。
㈢、細譯附表所示之監察譯文內容，可見被告僅告知卓麗君：「你有辦法過來新港廟這邊嗎？」、「要等一下」等語，且被告在詢問卓麗君「你有辦法過來新港廟這邊嗎？」後，背景傳來男生聲音稱：「你講我們還很遠」，被告隨即向卓麗君轉達：「因為還很遠」，雙方僅談及見面之時間、地點等事項，完全未提及毒品交易之數量、種類、金額等毒品交易重要細節。審酌該通電話係蔡明憲搭載被告時，被告代為接聽，已由本院認定如前，則該男生聲音應為同在車內之蔡明憲所為，堪認被告確僅依蔡明憲之指示，轉達碰面時間、地點等無涉毒品交易構成要件之事宜。由此可知，被告對於毒品交易之重要事項並無實際決定或支配力，僅單純代為接聽及轉達，益證被告上開所言僅有代為接聽電話，未有經手交貨、收款乙節非虛。
㈣、據此，審酌被告於附表所示之通話，內容僅係轉達蔡明憲所指示之見面地點、時間，未見有任何議定毒品之交易種類、數量或金額，被告亦未有收取價金、將毒品交給卓麗君等行為。況且，本次販賣所得均由蔡明憲收受，被告事後未獲有任何利益，業據被告陳述甚明（警3289卷第21頁反面），堪認被告並非以自己犯罪之意思，而係以幫助蔡明憲販賣第二級毒品之犯意，從事構成要件以外之接聽電話行為，自無以共同正犯罪責相繩之理。公訴意旨上開所陳，非可憑採。
三、綜上，本案事證明確，被告上開幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，應依法論罪科刑。
肆、論罪科刑
一、核被告所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第
4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪。本院衡酌被告僅幫助接聽電話，而未實施販賣毒品之構成要件行為，情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。
公訴意旨認被告係涉犯共同販賣第二級毒品罪嫌，尚有未洽，已由本院認定如前，而共同正犯與幫助犯，僅係犯罪形態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，故檢察官雖起訴被告涉犯共同販賣第二級毒品罪嫌，本院改依該罪之幫助犯論處，尚無變更起訴法條之必要（最高法院99年度台上字第5741號判決意旨參照），附此敘明。
二、刑法第59條之適用
㈠、犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而所謂之「犯罪之情狀可憫恕」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）。
㈡、本院審酌案發時被告與蔡明憲係男女朋友關係（本院卷第64頁），被告僅因蔡明憲當時正在駕駛車輛，故偶然代為接聽電話，並僅代為轉達蔡明憲之指示，所為均屬販賣毒品構成要件以外之行為，且事後未獲有任何利益（警3289卷第21頁反面）。另被告幫助販賣之次數僅有1次，幫助蔡明憲交易之對象亦僅有卓麗君1人，可見其幫助蔡明憲販賣第二級毒品之規模尚小，散播毒品之對象有限。縱被告雖得依刑法第30條第2項規定減輕其刑，惟減輕後之法定刑度仍存有情輕法重、罪刑不相當之虞，堪認被告所為幫助販賣第二級毒品之犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並遞減之。
三、爰審酌被告正當壯年、思慮成熟，卻不思遵循法紀，無視國家杜絕毒品危害之禁令，幫助蔡明憲販賣第二級毒品，助長毒品氾濫之風，對社會秩序實有不利影響，當應懲儆。惟念及被告犯後終能坦承犯行，態度尚可。又參以被告本案之幫助行為乃代接聽電話，雖幫助販賣金額為10,000元，然次數僅為1次，對象亦僅有1人，且事後未取得獲利，整體犯罪情節非謂嚴重。兼衡被告自 陳國中 畢業之智識程度；離婚，育有3名子女，領有低收入戶補助；家庭成員有父母親及3名子女，均需被告扶養，且父親領有身心障礙手冊（本院卷第115、227至228頁）及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。
伍、沒收部分
一、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告於警詢陳稱：10,000元均由蔡明憲取走，我沒有任何酬庸等節（警3289卷第21頁反面）明確，又本案無其他證據證明被告實際獲有利益，故無從沒收犯罪所得。
二、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。本案門號0000000000號SIM卡，雖係供被告幫助蔡明憲販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，然業於本院105年度訴字第404號判決宣告沒收，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條前段、第30條第1項、第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官吳文城偵查起訴，檢察官翁旭輝到庭執行職務。
中華民國109年4月15日
刑事第八庭審判長法官蔡鴻仁
法官陳育良法官蕭孝如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官沈佩霖中華民國109年4月15日附錄本件論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
附表、通訊監察譯文┌───────┬───────────────────┬────────┐│時間│通訊監察譯文內容│備考│├───────┼───────────────────┼────────┤│104年11月25日│Ａ：0000000000（洪雅玲接聽）│㈠佐證起訴書犯罪││20時12分│↑│事實附表五⒎│││Ｂ：0000000000（卓麗君）│㈡通訊監察譯文出││├───────────────────┤處：本院卷第187│││Ａ：喂。（女聲）│頁│││Ｂ：喂，到了嗎？│㈢104年聲監續字│││Ａ：你有辦法過來新港廟這邊嗎？（女聲）│第954號通訊監察│││【背景傳來男聲：你講我們還很遠。】│書│││Ａ：因為還很遠。（女聲）││││Ｂ：嘿，蛤？││││Ａ：要等一下。（女聲）││││Ｂ：這樣喔，││││Ａ：要等一下，嘿。（女聲）││││Ｂ：要過去新港那邊喔。││││Ａ：嘿。（女聲）││││Ｂ：是沒關係啦，嘿啦，嗯，你說廟那邊喔││││。││││Ａ：嘿嘿嘿。（女聲）││││Ｂ：好啊，我現在過去你就會到了喔？││││Ａ：嘿，對。（女聲）││││Ｂ：好，我開過去好了。││││Ａ：麻煩一下。（女聲）││││Ｂ：好，來。││└───────┴───────────────────┴────────┘