臺灣高等法院高雄分院107年度上訴字第229號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院107年上訴字第229號刑事判決

裁判日期：民國107年04月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第229號上訴人即被告 陳俊廷 選任辯護人 吳麗珠 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
6年度訴字第532號，中華民國106年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106年度偵緝字第407號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分，撤銷。
陳俊廷共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。
扣案如附表三所示之物均沒收。未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳俊廷與 李家妤 （另經臺灣高雄地方法院105年度訴字第84
8號判決有罪在案，尚未確定）為朋友關係。緣有 周自立 於
105年5月11日晚上10時8分許，以其持用之0000000000號行動電話與李家妤持用之0000000000號行動電話連繫，欲向李家妤購買甲基安非他命；因李家妤當時無適當之交通工具可以使用，乃電請友人陳俊廷幫忙轉送交易之甲基安非他命及代為收取買賣之價金；因陳俊廷前曾被李家妤無償請吸過甲基安非他命，且又係好友，竟一時失慮，未予拒絕。其雖明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有及販賣，竟乃與李家妤共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，而於附表一編號1所示時、地，代為販賣第二級毒品甲基安非他命予周自立1次（交易時間、地點、數量及價格、交易或分工方式，均詳如附表一編號1所載）。
二、嗣經警持搜索票先於民國105年7月18日上午11時40分許，在高雄市○○區○○○路○○號前查獲李家妤，再於同日下午
1時許，在李家妤位於高雄市○○區○○路○○巷○號103室處所搜索，並扣得如附表二所示之物，始悉全情。
三、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第35至36頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）陳俊廷於原審及本院審理時，均供承不諱（見原審卷第47頁、84頁、86頁反面至87頁、91至93頁；本院卷第33頁、43頁反面），並有下列證據足資佐證：
㈠被告前揭與李家妤共同販賣甲基安非他命給周自立之情，並
經證人即共犯李家妤、證人即購毒者周自立於偵查中證述甚詳（見105年度偵字第18459號卷〈下稱偵1卷〉第4頁、
105年度偵字第23068號卷〈下稱偵2卷〉第27頁）。㈡並有李家妤分別與被告及周自立就該次毒品交易之通聯譯文可佐（見警卷第28頁、38頁）。
㈢再查甲基安非他命係政府公告查禁之第二級毒品，販賣毒品
甲基安非他命係違法行為，屬法定刑7年以上之重罪，非可公然為之，苟無利可圖，應無甘冒遭查緝將處極刑之危險，平白將毒品甲基安非他命無償或原價交付非親非故之人之理。且毒品甲基安非他命價格昂貴，取得不易，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；惟販賣之人從「價差」或「量差」中牟取利潤之方式雖異，其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此謂非法販賣之事證有所不足，否則豈非致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。經查：證人李家妤已坦承上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行（見偵2卷第27頁），而證人李家妤與購毒者周自立非親非故，衡情應無甘冒被查獲判處重刑之風險，平白無故將毒品甲基安非他命無償轉讓之可能。至於被告雖辯稱：僅是為李家妤跑腿，並未獲利等語，然被告既已明知上開交易為有償之毒品買賣，仍與李家妤共同為上開行為，堪認被告確有藉此為李家妤從中賺取價差、獲取不法利益之意圖無訛。是被告主觀上確基於可從中為李家妤得利之意思，基此營利之意圖而為上開販賣第二級毒品之行為無訛。
㈣再證人即共犯李家妤與被告共同販賣上述甲基安非他命給周
自立部分，並經原審法院判處罪刑在案，復有原審法院105年度訴字第848號判決書在卷足按（見本院卷第48至54頁）。
㈤綜上，足認被告上開任意性之自白核與事實相符，自堪採為
論罪之證據。本件罪證明確，被告前開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪及刑之減輕：㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列第二級毒品，不得持有及販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有毒品之低度行為，為其之後販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告就上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，與李家妤間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈡被告原審辯護人辯護意旨雖以：檢察官於偵查中並未告知毒
品危害防制條例第17條第2項之規定，而使被告獲得於偵查中自白減刑之機會，參照最高法院100年度台上字第3692號判決認為在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典適用之意旨，應認為本案被告在審理中自白即可依上開規定減刑等語。惟按被告是否自白，屬其訴訟上之基本權利，實施刑事訴訟程序之公務員既無促使被告為自白之權能，則被告是否因己意發動或律師協助而自白以邀獲減輕其刑之寬典，要屬自白後之實體法適用之問題，實施刑事訴訟程序之公務員訴訟程序中並無曉諭之義務（最高法院99年度台上字第3833號判決意旨參照）。經查，檢察官於偵查中業已告知被告所涉罪名為毒品案件，並告知「被告李家妤與證人周自立指述，你有幫李家妤交付甲基安非他命毒品予他人或載李家妤去交易毒品有何意見？」、「李家妤涉嫌販賣安非他命，有幾次是你跟她去交易，也有你幫她拿毒品去跟對方交易，關於此部分事實李家妤及證人都有提到，你有無意見？」、「李家妤說你知道幫忙送的東西是毒品，而且你還有向對方收錢？」等語，而給予被告辯明犯罪嫌疑之機會；然被告斯時卻肯定且明確表示：「我不知道周自立是誰，李家妤是我朋友，我不知道李家妤有在交易毒品」、「我曾幫她跑腿送過東西，但不知道那東西是毒品」等語（見偵緝卷第24頁、32頁），而否認有上開被訴犯行。則被告既係出於自主決定之意思，而未於偵查中自白上開犯行，此尚與前揭最高法院判決意旨所稱之情況有異。自要難以檢察官未於偵查中告以毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之意旨，即認為被告於審判中自白，即有上揭減刑寬典適用，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪其法定刑為7年以上有期徒刑，刑度可謂重大，被告所為販賣第二級毒品犯行，行為固屬不當，應予非難；然被告自原審法院審理時已坦認全部犯行，深表悔悟（因不知法律有偵、審自白減刑規定，致未於偵查中及時自白）；其因宥於朋友情誼，未予婉拒，因而代為交付交易之毒品，並代為收取買賣價金；但其僅係單純幫忙，並未獲得價金分文（此部分業據證人即共犯李家妤陳明在卷）；且所代為交付之毒品其數量不多（約1.5公克）；且其因一時失慮，致罹重典，以其情節而論，其惡性尚不如一般正常人犯販賣第二級毒品罪重大，本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，與一般正常人之惡行相較，被告所為在客觀上仍足以引起一般之同情，而有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
三、上訴論斷之理由：㈠原審判決就被告所犯販賣第二級毒品犯行，認罪證明確而予
科刑，固非無見。惟查：被告前開犯罪情狀顯可憫恕，應依刑法第59條之規定減輕其刑，已具論如前。原審未此論斷，容有不當。被告執此理由上訴，並指摘原判決量刑過重，為有理由，自應由本院就此部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎。審酌被告明知毒品甲基安非他命
對人體危害甚大，竟與共犯李家妤無視政府反毒品政策，及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍予販售圖利，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，原不宜寬貸；惟念被告自原審法院起即知悔悟，已坦承全部犯行，犯後態度尚佳；又其販賣毒品之對象僅為1人、次數僅1次、數量不多（約1.5公克）；且其僅係單純幫忙，並未獲得價金分文，其犯罪規模究與居於上游之大毒梟不可同日而語；再考量被告為高職畢業、未婚、從事臨時工、月入約3萬元、家境勉持之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收：
按刑法有關沒收之規定，業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，相關規定均於105年7月1日施行。其中刑法第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因上開刑法修正將沒收列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。為因應上開修正，毒品危害防制條例第18條、第19條於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後第18條第1項前段規定為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，相較於修正前之規定，係將沒收對象由原「不問屬於犯人與否」，修正為「不問屬於犯罪行為人與否」。另修正後之第19條規定為「犯第四條至第九條…之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，相較於修正前第19條規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。準此，依新修正之毒品危害防制條例第18條、第19條規定，查獲之第一、二級毒品不問屬於犯罪行為人與否均應沒收銷燬，另犯該條例第4條之罪者，供犯罪所用之物應不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，至「因犯罪所得之財物」部分則應回歸適用修正後之刑法沒收相關規定。又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條定有明文。該條雖未併予規定應追徵價額，惟刑法第11條前段既明定本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，及同法第38條第4項亦規定法院諭知沒收供犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等語，故針對供販賣毒品犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應適用刑法第38條第4項併予諭知追徵價額為當。經查：
⑴扣案如附表二編號8所示行動電話（含SIM卡），以及未扣
案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），分別係共犯李家妤及被告用以聯絡附表一編號1之販賣第二級毒品犯行所用之物，有前開通訊監察譯文在卷可佐；另扣案如附表二編號10所示之物同為李家妤販賣毒品所用之物，亦據李家妤自承在卷（見警卷第5頁），堪認均係供被告與李家妤附表一編號1販毒所用之物，自不問該物屬於何人所有，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定及基於共同正犯責任共同原則宣告沒收；另依上開說明，就未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵又依刑法第38條之1第1項、第3項規定，犯罪所得，屬於
犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查附表一編號1所示毒品交易款項，業據被告自承已全部轉交給李家妤實際收取（見原審卷第91頁反面），公訴意旨亦同此看法。是以既無積極證據證明被告就此部分同獲有不法利得，自無從宣告沒收。
⑶扣案如附表二編號11之夾鍊袋4包，係李家妤所有，預備供
販賣毒品所用等情，亦據證人李家妤自承在卷（見警卷第5頁），堪認係預備供李家妤及被告販賣第二級毒品犯罪所用之物無訛，爰依修正後刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
⑷另依修正之刑法第40條之2第1項規定，上開各宣告沒收之物，併執行之，特予指明。
⑸至於其餘扣案之物因無證據足認與被告本件犯罪有直接相關，均不予諭知沒收。
四、至於被告另被訴於105年6月3日販賣第二級毒品予周自立部分，業經原審判決判處無罪確定在案，本院自不再論列，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第59條，修正後刑法第38條第2項、第4項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中華民國107年4月26日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官張盛喜法官翁慶珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年4月27日
書記官陳美虹附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表一┌─┬───┬────────┬───────────────┐│編│購毒者│交易時間│交易方式與金額、毒品數量││號││交易地點││├─┼───┼────────┼───────────────┤│1│周自立│105年5月11日凌│周自立以其持用門號0000000000號││││晨零時18分許│（下稱B門號）行動電話與李家妤││││高雄市鼓山區博愛│持用之門號0000000000號（下稱A││││二路345號8樓之│門號）行動電話於105年5月10日││││2周自立住處樓下│晚間10時8分許起聯絡欲購買第二││││便利超商前│級毒品甲基安非他命後，由李家妤│││││以A門號行動電話撥打陳俊廷所持│││││用門號0000000000號行動電話，指│││││示陳俊廷於左列時、地交付重量約│││││1.5公克之甲基安非他命1包予周│││││自立，並收取新臺幣（下同）2500│││││元交予李家妤。│├─┼───┼────────┼───────────────┤│2││（省略）│││││││││││││││││└─┴───┴────────┴───────────────┘附表二┌──┬───────────┬────────────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼───────────┼────────────┤│1│甲基安非他命│1包（驗前淨重2.053公克││││、純質淨重1.426公克）│├──┼───────────┼────────────┤│2│甲基安非他命│1包（驗前淨重0.702公克││││、純質淨重0.456公克）│├──┼───────────┼────────────┤│3│甲基安非他命│1包（驗前淨重0.329公克││││、純質淨重0.232公克）│├──┼───────────┼────────────┤│4│甲基安非他命│1包（驗前淨重0.313公克││││、純質淨重0.197公克）│├──┼───────────┼────────────┤│5│甲基安非他命│1包（驗前淨重0.01公克，││││檢驗後用磬）│├──┼───────────┼────────────┤│6│塑膠吸管│2支（均檢驗出有甲基安非││││他命毒品反應）│├──┼───────────┼────────────┤│7│毒品殘渣袋│1個（檢驗出有甲基安非他││││命毒品反應）│├──┼───────────┼────────────┤│8│SAMSUNG行動電話（門號│1支│││：0000000000號，IMEI：││││000000000000000/10）││├──┼───────────┼────────────┤│8-1│INFOCUS行動電話│1支│├──┼───────────┼────────────┤│9│甲基安非他命吸食器│1組（檢驗出有甲基安非他││││命毒品反應）│├──┼───────────┼────────────┤│10│電子磅秤│2台│├──┼───────────┼────────────┤│11│夾鍊袋│4包│├──┼───────────┼────────────┤│12│毒品吸食器│1組│├──┼───────────┼────────────┤│13│愷他命│1包（驗前淨重0.247公克││││，另行依法沒入銷燬）│├──┼───────────┼────────────┤│14│車牌號碼00-0000號自用│1部│││小客車││└──┴───────────┴────────────┘附表三┌───────────────────────────┐│附表二之編號│├───────────────────────────┤│（販賣第二級毒品應沒收之物）││8、10、11│└───────────────────────────┘