裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第884號刑事判決
裁判日期：民國98年11月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴字第869號
98年度訴字第884號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺東監獄東成分監另案執行中）義務辯護人 孫嘉男 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴、移送併辦及追加起訴（96年度偵字第36070號、97年度偵字第2693、3307、11549號、98年度蒞追字第19號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表二所示之罪，各量處如附表二所示之刑。應執行有期徒刑貳拾年，未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴部分，均無罪。
事實
一、甲○○前於民國85年間因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院高雄分院85年度上訴字第2030號判處有期徒刑3年
5月確定；另於85年、86年間分別因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院高雄分院86年度上易字第1804號判處有期徒刑6月、本院86年度訴字第2505號判處有期徒刑3年6月，復經本院87年度聲字第208號裁定應執行有期徒刑3年10月確定，上開罪刑接續執行，而於89年10月4日因縮短刑期假釋出監，惟出監後又因施用毒品而分別經本院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，經撤銷假釋後，於92年11月26日入監執行假釋殘刑3年3月25日，甫於95年12月31日縮短刑期執行完畢。詎猶仍不知悔改，明知 海洛因 業經政府公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意及轉讓海洛因之犯意，分別於：
㈠96年10月31日上午8時41分47秒許，以其所持用門號000000
0000號行動電話接獲 梁銘國 （綽號「 阿傑 」）持用門號0000000000號行動電話之來電，在通話過程中，因梁銘國要求甲○○提供毒品海洛因施用，該2人即相約至甲○○之住家附近見面，嗣於同日上午8時55分29秒許復以上開行動電話通話後見面，適因甲○○見梁銘國之毒癮正在發作，旋即無償提供確實重量及價值不詳、約為1次施用量之海洛因予梁銘國施用。
㈡96年10月31日上午9時13分10秒及同日9時16分44秒許，分
別以其所持用門號0000000000號行動電話接獲 周民賢 （綽號「 賢明 」）所持用門號0000000000號行動電話之來電，於通話過程中得悉周民賢欲購買價值500元之海洛因，遂與周民賢相約至其住處附近之南山宮寺廟旁進行交易，嗣後該2人又於同日中午12時42分51秒以上開門號之行動電話通話，由甲○○告知周民賢其所在位置相約見面，該2人見面之後，甲○○即將價值500元之海洛因1小包交付周民賢，並向周民賢收取500元價款，而完成毒品海洛因之交易。
㈢96年10月31日上午10時2分37秒許，以其所持用門號000000
0000號行動電話接獲真實姓名不詳、綽號「 阿娥 」之成年女子持用門號0000000000號行動電話之來電，並於通話中得悉「阿娥」欲購買價值1000元之海洛因，遂與「阿娥」相約至某養老院附近見面以進行交易。但嗣因雙方並未至約定地點交付海洛因及價金而未完成毒品買賣。
㈣96年10月31日上午9時59分12秒許，以其所持用門號000000
0000號行動電話接獲真實姓名不詳、綽號「黑輪」之成年男子使用門號00-0000000號電話之來電，在通話過程中，「黑輪」要求甲○○提供海洛因1包讓其緩解毒癮，甲○○即向「黑輪」表示在當日上午11時過後再與其聯絡，時至當日上午10時56分43秒，「黑輪」復以上開門號之電話與甲○○所持用上開門號行動電話聯繫，甲○○旋即指示「黑輪」前來某間寺廟裡會面以交付毒品海洛因，經「黑輪」應允後卻未依約前去會面，甲○○遂未交付毒品海洛因予「黑輪」施用。
二、嗣經警於96年12月26日下午4時10分在高雄縣○○鎮○○街○○號查獲甲○○，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴、移送併辦及追加起訴。
理由
壹、程序部分
一、起訴範圍之確認㈠緣起訴書就被告甲○○涉犯販賣第一級毒品罪嫌之犯罪事實
部分載稱：「甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以0000000000或以乙○○持用0000000000號行動電話為販賣毒品聯絡工具，自96年10月中旬起，在高雄縣○○鎮○○街○○號住處附近寺廟『南山宮』、美濃鎮南隆國中、美濃國中、美濃鎮五穀廟等處，販賣海洛因予周民賢（10餘次）、 李寶運 （10餘次）、梁銘國及外號『黑輪』、『阿娥』、『 阿吉 』、『 光仔 』、『 阿蓮 』等不詳姓名吸毒者，每包500元。
」等語，並佐以梁銘國、周民賢、李寶運之證述及卷附門號0000000000號行動電話之監聽譯文為其論罪依據。嗣經本院審判時，公訴檢察官就上開公訴意旨表示：「因為原起訴檢察官所記載『10餘次』，故以最低次數認為係起訴被告甲○○各販賣海洛因予周民賢、李寶運各11次」、「就周民賢、李寶運、梁銘國、『黑輪』、『阿娥』、『阿吉』、『光仔』、『阿蓮』等毒品購買者，起訴書是列舉式的寫法」等語（見院⑬卷第53頁），足認原起訴範圍係認定：「被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，自96年10月中旬起，在上開地點，以每包500元之代價，販賣海洛因予周民賢11次、李寶運11次及梁銘國、『黑輪』、『阿娥』、『阿吉』、『光仔』、『阿蓮』等列舉之購毒者」。
㈡另因移送機關將本案再度移送，致偵查機關重複分案，是檢
察官於97年6月5日以97年度偵字第11549號併辦意旨書將上開相同事實移送本院併案審理。
㈢本案於本院審理中，依職權命移送機關重行聽取本件監聽電
話光碟並製作完整之監聽譯文附卷後，公訴人復以附表一編號7、11、12之譯文為據，認被告甲○○基於販賣第一級毒品之犯意，於下列時、地為販賣第一級毒品之3次犯行，而於98年6月30日以98年度蒞追字第19號追加起訴：
⒈被告甲○○於96年10月31日10時32分許，在不詳地點，以
500元代價，售予使用電話門號0000000000號之人第一級毒品海洛因1次。
⒉被告甲○○於96年10月31日17時34分許，在不詳地點，販
賣第一級毒品海洛因「1支」之約定數量，予使用電話門號（00）0000000號之人1次。
⒊被告甲○○於96年10月31日20時50分許，在不詳地點，以
約定500元代價，售予使用電話門號0000000000號之人第一級毒品海洛因1次。
另由於上開3次之購毒者，均非屬起訴書所列舉之購毒者，此部分犯罪事實並不在原起訴範圍之列，是此部分犯罪事實之追加起訴，並非重覆起訴，併予敘明。
㈣綜上，公訴意旨就被告甲○○涉犯販賣第一級毒品罪嫌部分之起訴及追加起訴範圍為：
⒈被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以000000
0000或以乙○○持用0000000000號行動電話為販賣毒品聯絡工具，自96年10月中旬起，在高雄縣○○鎮○○街○○號住處附近寺廟「南山宮」、美濃鎮南隆國中、美濃國中、美濃鎮五穀廟等處，以每包500元之代價販賣海洛因予周民賢11次、李寶運11次、梁銘國及外號「黑輪」、「阿娥」、「阿吉」、「光仔」、「阿蓮」等不詳姓名吸毒者。
⒉被告甲○○於96年10月31日10時32分許，在不詳地點，以
500元代價，售予使用電話門號0000000000號之人第一級毒品海洛因1次。
⒊被告甲○○於96年10月31日17時34分許，在不詳地點，販
賣第一級毒品海洛因「1支」之約定數量，予使用電話門號（00）0000000號之人1次。
⒋被告甲○○於96年10月31日20時50分許，在不詳地點，以
約定500元代價，售予使用電話門號0000000000號之人第一級毒品海洛因1次。
二、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5已明揭其旨。本院用以認定本案被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖為傳聞證據，然於本院審判時向當事人、辯護人逐項提示證據，被告及辯護人除就證人周民賢、李寶運於警詢中之供述係屬審判外之陳述，及同案被告 邱秀宏 於98年5月11日審判時所為「聽別人說甲○○有在賣毒品」等不利於甲○○之陳述，係屬未經具結之傳聞證據，而主張無證據能力外，均未就其他所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見院⑭卷第16至49頁），另本院審酌該等陳述作成時之情況，均無不法之情事而認為適當，是依上開規定均得作為證據，合先敘明。
㈡至證人周民賢、李寶運2人於警詢中之陳述，均屬審判外之
陳述，且該2人於警詢時之供述與其等於本院審判時經具結及交互詰問程序後所為之證述內容大致相符，並無刑事訴訟法第159條之2規定之例外情形，且與同法第159條之3所規定之情事不符，又因被告甲○○及辯護人明示不同意將該
2人審判外之陳述作為證據，亦無同法第159條之5所規定之例外情形，是依同法第159條第1項規定，證人周民賢、李寶運2人於警詢中所為之陳述，應均無證據能力，然仍得作為彈劾證據之用。
㈢次按「證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述
，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性；又因原始證人非親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，亦無從由被告直接對之進行詰問，以確認該傳聞陳述之真偽，殊有違事實審法院之證據調查應採直接主義及刑事訴訟法第166條之立法原意，尤有害於被告依憲法第8條第1項正當法律程序所保障之對質及詰問權暨第16條訴訟基本權所保障之防禦權。故應認證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據」，最高法院87年度臺上字第3473號判決採同一見解。
從而，證人就其本人親身經歷、目擊之事實經過，到庭而為陳述，其證言始得採為被告犯罪之證據；惟證人以聞自他人在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述者，則屬傳聞證據，應不得採為判決之基礎。經查：本件同案被告邱秀宏於本院審判時以被告身分陳稱：「我知道乙○○有拿毒品給甲○○，是乙○○跟我說過他有拿毒品叫甲○○賣，……。」、「（問：你為何知道甲○○可能有在賣毒品？）是乙○○跟我講的，我有問甲○○，甲○○雖然否認，但因為我美濃的朋友也有跟我說過他們有跟甲○○拿過毒品。」等語（見院⑫卷第244頁），足見同案被告 邱秀宏斯 時所為之上開供述，係聞自他人（即乙○○、美濃的朋友）在審判外之陳述，到庭而為轉述，係屬傳聞陳述，並無證據能力。
㈣本案之監聽譯文均具證據能力。
⒈按通訊保障及監察法於88年7月14日制定公布，嗣於96年
7月11日修正公布，該等修正條文則於96年12月11日施行。至司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據而有實施通訊監察之必要，有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，依修正前通訊保障及監察法第5條第2項規定，在偵查中得由檢察官核發通訊監察書；復依修正後通訊保障及監察法第5條第2項前段規定，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載該法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，得聲請該管法院核發通訊監察書。
⒉查本案係由高雄市政府警察局，以偵查違反毒品危害防制
條例案件為由，就被告甲○○所使用之門號0000000000號行動電話號碼，於96年10月至11月間依修正前通訊保障及監察法之規定向臺灣高雄地方法院檢察署聲請核發通訊監察書，復於96年12月21日又依修正後通訊保障及監察法規定向本院聲請核發通訊監察書，並據以實施通訊監察，有通訊監察書及電話附表等件在卷可稽（見院⑩卷第169、
170、175、176頁）。前開通訊監察書既均已載明案由及涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、監察理由、監察期間、監察方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監察結果報告等事項，均符合前開法定要件，自應具有證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力。而將監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力之監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，屬由公務員本於職務製作之紀錄文書，觀諸譯文所載亦無顯有不可信之情況，是依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，亦得作為本案之證據。
貳、有罪部分
一、訊據被告甲○○固坦承附表一編號1至6、8、9所示之電話譯文，確係其與梁銘國、周民賢、「黑輪」、「阿娥」間之對話內容無訛（見警①卷第76頁、偵①卷第138頁、院⑫卷第257、258頁），及坦承其曾分別無償提供海洛因予梁銘國、周民賢施用之事實，惟矢口否認其有何販賣海洛因牟利之犯行，並辯稱：其與周民賢認識已久，在96年9、10月間之某日，周民賢曾打電話來說要借錢及向其索討海洛因以解毒癮，當天周民賢一共打了3通電話，在前2通電話其均藉詞推託，直至接獲第3通電話後，因出門時巧遇周民賢，見周民賢毒癮發作很難受，方分一點海洛因供其施用止癮，除此之外，並無提供毒品予周民賢施用過；又其未曾提供毒品給「黑輪」過，因為有在吸毒的人藥癮一旦發作，都會隨便向別人要毒品，而其本身有在施用海洛因，不可能有多餘之海洛因提供給「黑輪」施用，另由於「黑輪」係其之朋友，其不想破壞彼此間之朋友關係，方會在電話中對「黑輪」藉詞推託；又其與「阿娥」之前就常合資購買毒品施用，96年10月31日當日之電話，是想說帶「阿娥」去找賣家，屆時「阿娥」會分出其中一些海洛因讓其施用云云。
二、經查：㈠就轉讓第一級毒品予梁銘國之部分
⒈附表一編號1、2所示之電話譯文，確係被告甲○○與梁
銘國間之對話內容，且梁銘國與被告甲○○聯繫之目的，係要求被告提供海洛因供其施用等情，業經被告自承在卷（見院⑭卷第157頁），並有譯文在卷相佐（見院⑬卷第61頁，警①卷第54頁），復經本院播放錄音光碟由被告當庭確認無訛（見院⑬卷第135頁），足認屬實。
⒉就上揭電話譯文內容，被告甲○○於警詢時坦承係梁銘國
叫其幫忙調貨，而所謂之1支、2支，指的是海洛因等語（見警①卷第49頁）；復於本院審判時又坦稱：「我認識證人梁銘國，當時是梁銘國來找我，因為他當時毒癮發作，人不舒服，我那時剛好從外面拿毒品海洛因回來，他拜託我分他一點，我就把1包毒品加了水之後，1人抽一半，但我印象中只有給過他1次。剛才檢察官所提示之電話（即96年10月31日上午8時41分47秒之監聽譯文）應該是證人梁銘國打給我的，因為證人梁銘國的女朋友就是我的同學，我跟梁銘國又住同村認識，所以才提供海洛因給他。」、「（問：該次轉讓的量是否即為你於通聯電話中所提到的500元的量？你該次給梁銘國的究竟是約500元左右的海洛因或只是針筒？）他來找我的時候剛好藥癮犯了，我給他的的確是海洛因，那是用夾鏈袋裝，我再用針筒吸起來後跟他一人拿一半的。（問：你給梁銘國的量為多少？）我不知道，大概就是打一次的量而已。」等語（見院⑩卷第285頁，院⑭卷第157頁），核與證人梁銘國於偵訊中及審判時結證稱：「96年10月31日8時55分，我用行動電話打0000000000號電話購買海洛因，我不知道賣主的真實姓名，只知道人家都叫他『 阿連 』。」、「我是去找被告甲○○家找他要毒品，而甲○○剛好回來，因為那時甲○○剛好買毒品回來，他就分我一點，我們就一起施用，我去甲○○家之前，並不知道他去買毒品，也不是我叫甲○○去買毒品的，我所稱的毒品係指海洛因。」等語相符（見偵①卷第216頁，院⑩卷第283頁），足認被告甲○○於96年10月31日上午8時55分許無償轉讓確實重量及價值不詳之海洛因予梁銘國當場施用1次之犯行，已臻明確。
⒊至公訴意旨認被告甲○○係基於販賣海洛因之犯意，在上
開時、地，以每包500元之代價，販賣海洛因予梁銘國1次之部分，除經被告甲○○堅詞否認外，證人梁銘國亦結證稱其並未向甲○○購買海洛因等語，業如前述，此外，觀諸上揭彼等間之電話譯文內容，亦無從斷認被告甲○○提供予梁銘國施用之海洛因係基於營利之目的而販入，或曾與證人梁銘國間就毒品海洛因之交易行為達成共識，是在無其他證據得以認定被告甲○○有販售海洛因予梁銘國之事實前，自不得逕認被告甲○○此部分所為係屬販賣毒品海洛因之犯行，職是，上揭公訴意旨所認被告甲○○此部分犯行，容有誤認，核無足採。
⒋稽諸上揭說明，被告甲○○無償轉讓第一級毒品海洛因予梁銘國之犯行，事證明確，堪以認定。
㈡就販賣海洛因予周民賢之部分
⒈附表一編號3、4、9所示之電話譯文，確係被告甲○○
與周民賢間之對話內容，且周民賢與被告甲○○聯繫之目的，係要求被告提供海洛因供其施用，又被告甲○○於上開電話通話後確實曾將海洛因交付予周民賢等情，業經被告自承在卷（見院⑬卷第54、55頁），並有譯文在卷相佐（見院⑬卷第61至63頁，警①卷第54頁），足認屬實。
⒉證人周民賢針對上開監聽譯文內容，於偵查中結證稱：「
我之前就認識『阿連』，有1天我在『阿連』家附近的1間廟南山宮碰到他，他說有在賣海洛因，若以後有需要可以找他買，當時他留了1支行動電話號碼給我，我現在忘記號碼了，我共向他買了1、20次，1包500元，我都是在他家附近南山宮交易的，我每次都向他買1包。」等語（見偵①卷第245頁）；復於本院審判時結證稱：「（問：你能否陳述你是何時、何地曾經跟甲○○買過毒品？）約在96年10月間左右，我在甲○○住家附近的南山宮跟他買海洛因的。」、「（問：【提示警①卷第54頁96年10月31日9時13分10秒、9時16分44秒之電話】有何意見？）0000000000是我的電話，我打這2通電話是跟甲○○購買毒品，其中提到『廟』跟『500』是代表交易地點為南山宮跟交易的價格每包是500元。」、「這2通電話是同一次買毒品的。」等語（見院⑩卷第276、277頁），核與上開監聽譯文內容相符；而被告又自承嗣後周民賢再與其於同日中午12時42分51秒互通電話，之後雙方見面，其則將海洛因交付予周民賢施用解癮等語（見院⑬卷第54頁），足認周民賢於96年10月31日上午9時13分10秒及同日9時16分44秒許以其所持用行動電話與被告甲○○通話之目的，係欲向被告甲○○購買500元之海洛因，而被告甲○○則與周民賢相約在南山宮寺廟旁進行交易，嗣後周民賢再於同日中午12時42分51秒與被告通話見面，被告業已將海洛因交付予周民賢。職是，被告於上開時、地販賣價值
500元之海洛因予周民賢之事實，已至為灼明。⒊又被告甲○○固否認上開海洛因係因販賣而交付予周民賢
，並辯稱：其於92年間前經常遇到周民賢，但當時並沒有互動，之後其於92至96年間因案入監執行，96年1月1日出監之後至96年10月31日上午9時13分之前，都沒有在跟周民賢聯絡過，也沒有見過面；周民賢於96年10月31日當日打電話給其欲借錢，當其告知無錢可借後，周民賢則說他因藥癮發作，問其有無海洛因可供施用，其在出門時正好被周民賢看到，因見周民賢那時藥癮發作很難受，所以其就分一點海洛因給周民賢止癮云云（見院⑬卷第54、55頁）。然查：
⑴觀諸附表一編號3之電話譯文內容，當被告甲○○得悉
來電者為周民賢，且在周民賢像被告詢問「有沒有」之後，被告立即答稱「有」，此時周民賢即表示「500」，被告則告知「廟那邊」，周民賢再加以應允等情，足見該2人之對話內容十分簡短，設若被告辯稱其從96年
1月1日之後直到96年10月31日上午9時13分之前，都未曾與周民賢聯絡過等語屬實，則當其在96年10月31日上午9時13分10秒接獲周民賢之來電，並聞悉周民賢開門見山問及「有沒有」時，為何被告對此不加以詢問有沒有何物，而能直接對周民賢答稱「有」，是以，被告辯稱其與周民賢間已許久未曾聯絡云云，應非屬實。
⑵再則，在上開對話過程中，當周民賢向被告表示「500
」時，被告立即告知「廟那邊」，不僅未曾出現周民賢欲向被告借錢之用語，亦未見被告有何婉拒之意，是以，被告辯稱當天是周民賢打電話向其借錢，其告知周民賢無錢可借云云，顯與上開譯文內容不合，殊難信採。
⑶況且，證人周民賢結證稱其與被告間並無仇怨，且無事
證足認彼等間確有嫌隙，故衡諸經驗法則，證人周民賢實無必要故為不利於被告之虛偽證述，而陷己於偽證罪處罰之風險，自堪信所證屬實。職是，被告所為之上揭辯詞，核與事證不符，顯屬卸責飾詞，洵無足採。⒋綜上，被告甲○○販賣價值500元之第一級毒品海洛因予周民賢之犯行，事證已臻明確，堪以認定。
㈢就販賣海洛因予「阿娥」未遂之部分
⒈附表一編號6所示之電話譯文，確係被告甲○○與綽號「
阿娥」間之對話內容，且「阿娥」與被告甲○○聯繫之目的，係欲購買海洛因施用等情，業經被告於本院審判時自承在卷（（見院⑬卷第54、55頁），並有譯文在卷相佐（見院⑬卷第62頁，警①卷第54頁），復經本院播放錄音光碟由被告當庭確認係其聲音無訛（見院⑬卷第134頁），足認屬實。
⒉觀諸上揭譯文內容，足徵當被告甲○○獲悉是「阿娥」之
來電及表明要「買1」之後，旋即詢問「1是怎樣，1隻還是1千」等語，嗣經「阿娥」答稱「1千啊」後，被告隨即指示「阿娥」約定見面之地點，得見「阿娥」係要向被告購買1千元之物品，雙方並已約定見面交易之事。而被告就上開監聽譯文內容於本院審判時，則坦承此通電話內容是在講「海洛因」，且當時阿娥是向其說要買1000元之海洛因等語（見院⑬卷第56頁），益足認被告於96年10月31日上午10時許，與綽號「阿娥」之成年女子相約至某養老院附近見面，已著手販售價值1000元之毒品海洛因予「阿娥」之事實，已臻明確。
⒊又被告於偵查中辯稱上開譯文內容之真意，係「阿娥」詢
問之前其所借貸之款項何時可以償還，其則答稱先還她1千元云云（見偵①卷第142頁）；嗣於本院審判時被告又改稱該通電話是其欲與「阿娥」合資購買海洛因施用云云（見院⑬卷第56、57頁），足見被告甲○○就此通監聽譯文所為之辯詞，忽而陳稱譯文中所謂之「1千」係其償還「阿娥」借款之金額，忽而又改稱那是「阿娥」欲與其合資購買海洛因施用之金額，不僅前後反異、莫衷一是，足認非屬實在。況據上開譯文內容而言，當被告聞悉「阿娥」欲購買價值1000元海洛因後，旋即指示「阿娥」會面地點，並無談及借錢還款之事，亦未涉及各自出資多少以合資向他人購買海洛因之意思，是核諸被告所為之上開辯詞，顯與上開譯文之文義不合，當屬卸責飾詞，委無足採。
⒋另因被告於本院審判時陳稱在其與「阿娥」結束上開譯文
之通話後，並未與「阿娥」見面等語（見院⑭卷第11頁），又觀諸附表一編號6所示之電話譯文內容或其他卷存證據，均無法證明被告甲○○業已將上開價值1000元之海洛因交付予「阿娥」，故依「罪證有疑、利於被告」之原則，應認被告甲○○雖已著手實施販賣毒品海洛因予「阿娥」，然嗣因未與「阿娥」碰面，遂未能完成交付該等毒品之行為。至公訴意旨認被告已將海洛因交付「阿娥」而屬販賣第一級毒品既遂之情，因與上開事證不合，容有誤認，委無足採，併此指明。
⒌稽諸上揭說明，被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予「阿娥」未遂之犯行，事證明確，堪以認定。
㈣就轉讓海洛因予「黑輪」未遂之部分
⒈附表一編號5、8所示之電話譯文，確係被告甲○○與綽
號「黑輪」間之對話內容，且「黑輪」與被告甲○○聯繫之目的，係欲向被告索討海洛因施用等情，業經被告自承在卷（見院⑭卷第8至10頁），並有譯文在卷相佐（見院⑬卷第62頁，警①卷第54頁），另經本院播放錄音光碟由被告當庭確認係其聲音無訛（見院⑬卷第130、131頁），足認屬實。
⒉觀諸上揭2通譯文內容，足徵綽號「黑輪」之成年男子係
在96年10月31日上午9時59分12秒撥打被告之上開手機向被告表示「先拿一泡給我止一下，很辛苦」，被告則回應表示「早上不行，還沒報帳，等我報完帳，差不多11點左右」、「因為我11點要報帳，報帳人家要對東西」等語，而「黑輪」則向被告表示其將在當日上午11時過後再撥打電話給被告；時至當日上午10時56分43秒，「黑輪」再次撥打電話予被告，被告則要「黑輪」前來「廟裡」見面，「黑輪」加以應允等情至明。而被告甲○○就上開監聽譯文內容於本院審判時坦稱：「黑輪」是其的一個朋友，他也有在施用海洛因，「黑輪」打電話來是問其這邊有無海洛因；該通電話中所謂「很辛苦」，是因為「黑輪」之藥癮發作，故問其有無海洛因可以提供給他，讓他解癮一下等語（見院⑬卷第53頁）。職是，被告甲○○於96年10月31日上午10時56分許，與綽號「黑輪」之成年男子相約至某間寺廟內見面，其目的係要無償提供海洛因予「黑輪」施用，以解「黑輪」之毒癮乙事，已臻明確。
⒊被告雖另又辯稱其從未曾提供毒品給「黑輪」過，因為有
在吸毒的人藥癮一旦發作，都會隨便向別人要毒品，其本身有在施用海洛因，不可能有多餘之海洛因提供給「黑輪，其因不想破壞與「黑輪」間之朋友關係，方會在電話中騙「黑輪」說其因欠別人錢需要償還而加以推託云云（見院⑬卷第53、54頁）。然據上開附表一編號5之譯文內容得見，當「黑輪」向被告表示希望被告能提供毒品海洛因讓其解癮時，被告並非逕予拒絕「黑輪」之要求，乃是向「黑輪」表示因其在當日11點前要報帳，而要「黑輪」在11點過後再與其聯絡，故設若被告是要藉詞推託「黑輪」之要求，又何需指示「黑輪」在當日上午11點左右再與其聯絡？再者，觀諸上開附表一編號8之譯文內容可知，「黑輪」係於當日上午10時56分許再度撥打電話給被告，並表示其人在家中，而被告得知「黑輪」在其自己家中之後，旋即主動邀約「黑輪」前來「廟裡」會合，並無藉詞推託「黑輪」之客觀情事可言，從而，被告就此部分所為之辯詞，顯與上開譯文內容不合，殊難信採。
⒋另由於被告否認其曾與「黑輪」在上開時、地會面，並辯
稱其並未交付毒品海洛因給「黑輪」，業如前述，且觀諸上揭附表一編號5、8所示之電話譯文內容或其他卷存證據，亦均無法證明被告甲○○業已交付海洛因予「黑輪」施用，故依「罪證有疑、利於被告」之原則，應認被告甲○○雖已著手實施轉讓毒品海洛因予「黑輪」，然嗣因未與「黑輪」碰面，遂未能完成交付該等毒品之行為。
⒌至公訴意旨認被告甲○○係基於販賣海洛因之犯意，在上
開時、地，以每包500元之代價，販賣海洛因予「黑輪」
1次，而涉犯販賣第一級毒品海洛因之犯行部分，除經被告甲○○堅詞否認，業如前述外，另觀諸上揭彼等間之電話譯文內容，被告與「黑輪」均未言及買賣毒品之價金，自無從斷認被告甲○○係與「黑輪」間就毒品海洛因之交易行為已達成共識，是在無其他證據得以認定被告甲○○欲提供予「黑輪」施用之海洛因係基於營利之目的而販入，或有其他販售海洛因予「黑輪」之事實前，自不得逕認被告甲○○此部分所為係屬販賣毒品海洛因之犯行，是上揭公訴意旨所認被告甲○○此部分犯行係販賣海洛因，容有誤認，核無足採。
⒍稽諸上揭說明，被告甲○○轉讓第一級毒品海洛因予「黑輪」未遂之犯行，事證明確，堪以認定。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告甲○○分別於：⑴96年10月
31日上午8時55分許轉讓第一級毒品海洛因予梁銘國施用；⑵同日中午12時42分許販賣價值500元之海洛因予周民賢1次；⑶同日上午10時2分許販賣價值1000元之海洛因予綽號「阿娥」之女子未遂；⑷同日上午10時56分許轉讓海洛因予「黑輪」未遂等犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、新舊法比較：㈠被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第4條業經立法院三
讀修正通過並經總統於98年5月20日公布，同條例第36條雖規定：本條例自公布後6個月施行，惟該條規定，係因92年
7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條時立法理由謂：「㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會，每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第4級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，並非謂嗣後任何修正，均需預留6個月之期間方得公布施行；再者，毒品危害防制條例第24條之條文於97年4月30日修正時，因未另有施行日期之特別規定，司法院亦認該條文應自公布日起算至第3日生效，是此次修正依中央法規標準法第14條之規定，應自總統公布後3日生效。
㈡修正後毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之
法定本刑有關罰金刑部分已由原處1000萬元以下罰金提高為2000萬元之罰金，故就本件被告甲○○販賣第一級毒品之犯行而言，以修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項所揭示之「從舊從輕」原則，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定論罪科刑。
㈢又本次毒品危害防制條例之修正，並未就該條例第8條轉讓
毒品之規定有所異動，故就被告甲○○轉讓第一級毒品之犯行而言，本無庸為新舊法比較。然因修正後毒品危害防制條例增列第17條第2項即「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，而被告甲○○就其無償提供毒品海洛因予梁銘國施用之部分，業於偵查中及本院審判時自白犯行，而有上開減輕其刑規定之適用，是就該部分之犯行而言，自以適用修正後毒品危害防制條例之規定對被告甲○○較為有利。
四、論罪、科刑㈠按毒品危害防制條例第4條第1、2項所謂販賣行為，不以
販入後復行賣出為必要，祇要以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成；行為人持有第一級或第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第一級或第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級或第二級毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第一級或第二級毒品，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第一級或第二級毒品未遂罪責，最高法院90年度臺上字第1898號判決意旨參照。次按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處，最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨足以參照。復按販賣毒品犯行，以販賣者向他人洽商、兜售毒品，或與購買者就買賣毒品之標的物及價格意思表示一致時，均屬已經著手於販賣毒品之行為，故買賣雙方若已就購買毒品之內容意思表示一致，縱尚未交付毒品及價金即被警方查獲而未完成，該次買賣應屬已經著手實施而未遂，而應成立販賣毒品未遂罪，最高法院96年臺上字第2950號、臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第1989號判決意旨亦足參照。
㈡核被告甲○○所為如上開犯罪事實㈠所示之犯行，乃轉讓
第一級毒品海洛因予梁銘國，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；所為如上開犯罪事實㈡所示販賣海洛因予周民賢之犯行，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；又所為如上開犯罪事實㈢所示之犯行，乃販賣海洛因予綽號「阿娥」之成年女子未遂，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪；另所為如上開犯罪事實㈣所示之犯行，乃轉讓海洛因予綽號「黑輪」之成年男子未遂，係犯毒品危害防制條例第8條第1項、第5項之轉讓第一級毒品未遂罪。又其持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為其後販賣、轉讓海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨雖認被告就上開犯罪事實㈠、㈣之犯行均係構成販賣第一級毒品罪嫌，然憑本案卷附證據，僅能認定被告無償提供海洛因予梁銘國施用既遂及轉讓海洛因予「黑輪」未遂之犯行，業如前述，是檢察官認被告所犯均為販賣第一級毒品罪嫌，容有誤會，惟其基本事實既屬同一，爰均變更起訴法條。被告甲○○有如上事實欄所述前科事實，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，所犯均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑；惟修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑及無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定均不得加重其刑，是只就罰金刑部分加重其刑。復就被告甲○○所為犯罪事實㈢、㈣之犯行而言，其已分別著手實行將毒品海洛因販賣予「阿娥」及轉讓予「黑輪」等行為，僅因嗣後被告未能交付海洛因予彼2人，方未完成販賣及轉讓毒品之行為，自均為未遂犯，爰均依刑法第25條第
2項規定，減輕其刑，並先加重後減輕之。又被告甲○○就轉讓毒品海洛因予梁銘國施用之犯行，已於偵查中及審判中均自白，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並先加重後減輕之。另被告甲○○並無販賣第一級毒品之前科，而其販毒予周民賢之所得僅為500元，又其欲販賣海洛因予「阿娥」之犯行縱令既遂，所得亦僅為1000元，是其販賣毒品海洛因之金額及數量應均非甚巨，所涉犯2次販賣第一級毒品之罪行情節及程度，尚非極為重大，設若分別處以法定最低刑度，及其所為販賣海洛因予「阿娥」之部分犯行係屬未遂，在客觀上縱依減輕後之最輕刑度相衡，與其犯罪情節相較，仍猶嫌過重，實屬情輕而法重，犯罪之情狀尚非全無可憫，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑，並先加重後減輕之，復就犯行未遂部分遞減其刑。
㈢爰審酌被告甲○○有如上事實欄所述之前科紀錄，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，素行非佳，犯後除坦承轉讓海洛因予梁銘國施用之部分犯行外，猶設詞否認其他犯行，絲毫未見悔意，又所為販賣及轉讓毒品海洛因之行為，足以戕害國民身心健康，助長濫用毒品風氣，嚴重危害社會治安，自應非難，惟酌以其販賣及轉讓毒品之數量、金額均非甚巨等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定其應執行刑，以資懲儆。
㈣沒收部分
⒈就上開事實欄㈡所示，被告甲○○販賣海洛因予周民賢
所得之500元，係其因販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之；惟因該項所得並未扣案，故如全部或一部不能沒收時，則應以被告之財產抵償之。
⒉至上開被告甲○○為本件販賣及轉讓毒品海洛因犯行所用
用門號0000000000號之行動電話，乃甲○○之胞姐 李奕真 所申設，並非被告所有之物，爰不予宣告沒收。至被告甲○○被查獲時扣案門號0000000000號之行動電話1支，並無證據足認與本件犯罪事實有何關連性，亦不併予宣告沒收。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：㈠被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以0000000000或以乙○○持用0000000000號行動電話為販賣毒品聯絡工具，自96年10月中旬起，在高雄縣○○鎮○○街○○號住處附近寺廟「南山宮」、美濃鎮南隆國中、美濃國中、美濃鎮五穀廟等處，以每包500元之代價販賣海洛因予周民賢10次、李寶運11次及外號「阿吉」、「光仔」、「阿蓮」等不詳姓名吸毒者。㈡被告甲○○於96年10月31日上午10時32分許，在不詳地點，以500元代價，售予使用電話門號0000000000號之人第一級毒品海洛因1次。㈢被告甲○○於96年10月31日下午5時34分許，在不詳地點，販賣第一級毒品海洛因「1支」之約定數量，予使用電話門號（07）0000000號之人1次。㈣被告甲○○於96年10月31日晚間
8時50許，在不詳地點，以約定500元代價，售予使用電話門號0000000000號之人第一級毒品海洛因1次。因認被告甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例。所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院76年臺上字第
4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。
三、公訴人認被告甲○○涉犯除上開認定有罪部分以外之販賣海洛因犯行，無非係以證人周民賢、李寶運之證述及卷附門號0000000000號行動電話之監聽譯文為其論罪依據。訊據被告甲○○否認有何販賣海洛因犯行，並辯稱其僅有購買毒品供己吸食，並未對外販賣毒品等語。經查：
㈠證人周民賢於警詢時固曾供稱其於96年10月中旬起就曾向被
告甲○○購買過約10幾次毒品海洛因等語（見偵①卷第206頁），嗣於偵訊時又結證稱：「我之前就認識『阿連』，有
1天我在『阿連』家附近的1間廟南山宮碰到他，他說有在賣海洛因，若以後有需要可以找他買，當時他留了1支行動電話號碼給我，我現在忘記號碼了，我共向他買了1、20次，1包500元，我都是在他家附近南山宮交易的，我每次都向他買1包。」等語（見偵①卷第245頁），然本案經長期監聽結果，證人周民賢與被告甲○○間僅有如附表一編號3、4、9所示之3通電話譯文，且該3通電話之通話時間又均為96年10月31日，既無96年10月中旬起至被告甲○○被查獲為止之其他譯文可稽，亦未發現在該段時期內除上開3通譯文以外之其他疑似被告甲○○販賣毒品予周民賢之譯文存在，況被告甲○○又否認周民賢之上開供詞屬實，是無法僅憑周民賢之上開供詞作為唯一證據，即遽斷被告甲○○除上開經認定有罪之1次販賣海洛因犯行外，尚有其他10次販賣毒品海洛因予周民賢之犯行。
㈡又證人李寶運於警詢時供稱其自96年9月份開始施用毒品，
是向1個自稱「 阿貴 」的男子購買的，其是先打電話給「阿貴」向他說要購買毒品，然後約定地點，「阿貴」再叫人送到約定地點將海洛因毒品交付；其共向「阿貴」購買大約10次左右的海洛因，每次都是「阿貴」將毒品交付並向其收錢的等語（見偵①卷第261頁），復於偵訊時結證稱其都是打電話給「阿貴」說要買海洛因，交付送毒品之人，自稱其是「阿貴」，而0000000000號電話則好像是其向「阿貴」買毒品時所打的電話，至於其在96年12月13日13時51分與「阿貴」通電話之內容，應該是要向「阿貴」買毒品，當時「阿貴」在高速公路上，叫其等他回來後再將毒品交付等語（見偵①卷第266、267頁），足見證人李寶運所稱販賣毒品給其之賣家，應是持用門號0000000000號行動電話與其通話之「阿貴」。另經本院依職權勘驗上揭96年12月13日13時51分10秒即附表一編號17之監聽譯文錄音內容後，認定其中持門號0000000000號行動電話通話者之聲音與同案被告乙○○之聲音較為接近，且該通電話通話雙方之聲音均與被告甲○○之聲音不相似，此有勘驗筆錄1份在卷可按（見院⑭卷第14頁）；而同案被告乙○○就該通電話亦以證人身分結證稱：「這是我與李寶運之間的通話。」、「（問：這通電話內容是在講什麼？你留什麼東西給李寶運？）電話內容是李寶運要跟我買海洛因。」、「（問：這次你是一個人去或是有跟其他人一起去？）是我自己去。」、「（問：為何李寶運稱交毒品給他的人是甲○○？）我不知道，那個時候我拿毒品給李寶運的時候是在長庚醫院，因為那個時候李寶運的母親生病，他在照顧他母親，所以我才拿毒品到長庚醫院給他。」、「我印象中沒有把門號0000-000000的電話交給甲○○，我並沒有跟他一起販毒。」等語（見院⑭卷第15頁），核與證人李寶運之證詞大致相符，且與上開勘驗結論相合，況販賣第一級毒品罪之最輕本刑乃無期徒刑以上之重罪，衡諸常情，證人乙○○當無為甲○○頂替犯行，而故為不利於己之供述之理，準此，足認證人李寶運於警詢時指認販賣毒品10餘次予其之「阿貴」為被告甲○○云云，當屬有誤。再則，證人李寶運又證稱其與被告甲○○間曾因處理債務問題發生過爭執，且雙方口氣都不太好等語（見院⑩卷第282頁），益足徵其與被告甲○○間存有宿怨，是其所為上開不利於被告甲○○之供詞內容，真實性殆非全然無疑。此外，遍查其他卷證，均無從認定被告甲○○確曾販賣海洛因予李寶運，故基於「罪證有疑、利於被告」之法理，自難僅憑證人李寶運上開具有瑕疵之證詞，即斷認被告甲○○涉有11次販賣毒品海洛因予李寶運之犯行。
㈢就公訴意旨所認被告甲○○販賣海洛因予綽號「阿吉」之人
之部分，固有如附表一編號10、13所示之監聽譯文2份在卷可稽（見院⑬卷第63、65頁，警①卷第53、54頁），復經本院播放錄音光碟由被告當庭確認係其通話之聲音無訛（見院⑬卷第134、135頁），堪認屬實。然訊之被告甲○○就上開監聽譯文內容於本院審判時先供稱該通電話應該是梁銘國打的，可能是因為梁銘國去拿毒品施用時，經過其之住家附近剛好毒癮發作，梁銘國來不及趕回他家去用注射方式施用，方打電話問其是否有注射針筒等語（見院⑩卷第285頁），嗣又改稱其已不記得該通譯文內容是何意思，所謂的「半隻」、「1隻」之意思，因時間久了已不太記得，有可能是海洛因，但也有可能是指針筒，因為針筒有分0.5cc跟1cc兩種等語（見院⑬卷第57、58頁，院⑭卷第158頁）；而證人梁銘國於本院審理時則結證稱：該支0000000000門號行動電話在其申請後不久就遺失了，所以無法確定該通譯文之電話是否係其所撥打的，又其並未向甲○○買過海洛因，也未曾拿錢請甲○○代購海洛因，因其自己吸毒都吸到沒錢要跑路了，沒錢再去買毒品等語（見院⑩卷第283、284頁），是以，在上開2通譯文中欲向被告甲○○「拿1000元」及「
1隻」物品之「阿吉」是否即係梁銘國，當非無疑。再者，觀諸上開通話內容，雖得見被告甲○○與「阿吉」相約在其住家附近之南榮國中見面以交付價值1000元之物品予「阿吉」及其2人約定交付「1隻」物品之情，但因在彼等之對話內容中並未言及上開價值1000元或1隻之物品係毒品，亦未曾言及毒品之種類，且在該名綽號「阿吉」之人迄未到案供述之情況下，自無從僅憑該等語意未明之2通譯文內容及上揭被告所為未臻明確之供詞，即斷認被告甲○○涉有販賣價值1000元或1包毒品海洛因予「阿吉」之犯行。
㈣次就公訴意旨所認被告甲○○販賣毒品海洛因予綽號「光仔
」之人之部分，固有如附表一編號14、15所示之監聽譯文2份在卷可稽（見院⑬卷第65、66頁，警①卷第53頁），並經本院播放錄音光碟由被告當庭確認係其之通話聲音無訛（見院⑬卷第131、132頁），堪認屬實。惟觀諸上開通話內容，並無言及毒品之種類、數量及金額，自無從憑以斷定被告甲○○與綽號「光仔」之男子於96年11月2日上午8時許或下午3時許後有為毒品交易行為，亦無法認定彼等之間業已就交付毒品之數量或價金多寡達成共識，更無從推知被告甲○○是否確已將海洛因交付予「光仔」施用，是尚難憑恃上開語意未明之通話內容，即斷認被告甲○○涉有販賣海洛因予「光仔」之犯行。況就上開監聽譯文內容而言，被告甲○○辯稱那是在與「光仔」相約一起喝酒之事等語（見院⑭卷第13頁），核與上開譯文內容相合，足認被告之上揭辯詞，尚足信採。此外，遍查卷內並無其他證據足以認定上揭公訴意旨所指被告甲○○販賣毒品海洛因予「光仔」之事實，揆諸上揭說明，自難遽認被告此部分犯行。
㈤再就公訴意旨認販賣毒品海洛因予綽號「阿蓮」之人之部分
，固有如附表一編號16所示之監聽譯文1份在卷可稽（見院⑬卷第66頁，警①卷第53頁），復經本院播放錄音光碟由被告當庭確認係其之通話聲音無訛（見院⑬卷第132頁），堪認屬實。惟觀諸上開通話內容，該名來電之對象於一開始通話時先說：「喂！阿蓮（音譯）喔。」，被告甲○○則問道：「誰啊？」，該名來電者即稱：「 美玲 啦！誰啊！吃大便。」等語，足見當被告甲○○詢問來電者為何人之時，該位來電之對象係自稱為「美玲」，是以，就上開譯文而言，被告甲○○之通話對象，應係綽號「美玲」之人，而非綽號「阿蓮」之女子，然因檢察官於偵查階段未能細譯上開譯文內容（參警①卷第53頁），竟將被告甲○○之通話對象所稱之「阿蓮」誤載為係該通話對象自稱之綽號，自屬未恰。再就此通監聽譯文內容而論，該名綽號「美玲」之來電者固言及其欲向被告甲○○「買1張」，而被告亦詢問「要2支嗎」等語，並未清楚言明所謂要買1張或2支之物品係毒品，亦未曾言及毒品之種類，且被告甲○○供稱其已忘記該通電話當時之狀況係如何，亦不記得是否在講毒品海洛因之事（見院⑭卷第13、159、160頁），況該名綽號「美玲」之人並未到案就上開譯文內容加以供述，準此，自無從僅憑該通語意未明之譯文內容，即斷認被告甲○○販賣毒品海洛因予上開譯文通話之對象。
㈥另就公訴意旨所認被告甲○○於96年10月31日10時32分許販
賣毒品海洛因1次予使用門號0000000000號之人之部分，有如附表一編號7所示之監聽譯文1份在卷可稽（見院⑬卷第62頁，警①卷第54頁），復經本院播放錄音光碟由被告當庭確認係其之通話聲音無訛（見院⑬卷第132、133頁）。惟觀諸上開通話內容，得見該名與被告甲○○通話之對象係因收到被告所提供價值500元之物品，而向被告致謝並表示會將該等物品補還被告之意，並無從憑此斷認上開價值500元之物品確係海洛因或其他毒品。又訊據被告甲○○就上開譯文內容，於警詢時固供稱該通電話是其向綽號「 阿平 」之人拿500元毒品，等其毒品到了之後再補還給「阿平」等語（見警①卷第49頁），嗣於本院審判時又改稱其已忘記該通電話之意思是其拿東西給對方，還是對方拿東西給其，且已忘記該東西是何物，亦無法確認是否是毒品等語（見院⑭卷第
158頁），得見被告就此通監聽譯文所為之辯詞前後反異，雖無從憑信，然亦無從遽認被告已與該名通話對象就毒品交易事宜有所約定，且被告業已著手實施販賣毒品海洛因予該通話對象之犯行，況在該名通話對象迄未到案供述之情形下，自無從僅憑上開語意未明之譯文內容及上揭被告所為未臻明確之供詞，即斷認被告甲○○涉有販賣價值500元海洛因予持用門號0000000000號行動電話者之犯行。
㈦復就公訴意旨所認被告甲○○於96年10月31日17時34分許販
賣毒品海洛因予使用門號00-0000000號之人之部分，有如附表一編號11所示之監聽譯文1份在卷可稽（見院⑬卷第63頁，警①卷第54頁），並經本院播放錄音光碟由被告當庭確認係其之通話聲音無訛（見院⑬卷133頁）。惟觀諸上開通話內容，得見該名來電者向被告甲○○言明「要1隻」，而被告則與其約定見面地點等情，2者之間並無言及毒品之種類或金額。且被告就上開監聽譯文內容於偵查中供稱：廟就是「南山宮」，廟旁邊有豬寮，對方是打電話向其要1支注射針筒等語（見偵①卷第187頁），嗣於本院審判時改稱其不知道這通電話在講什麼，且其不知來電者為何人，其已忘記所謂之1隻是否係指針筒等語（見院⑭卷第158、159頁），雖足認被告就此通監聽譯文所為之辯詞前後反異，而無從憑信，然亦無從遽認被告與該名通話對象間就毒品交易事宜已有所約定，且亦無從憑斷被告業已著手實施販賣毒品海洛因予該通話對象，此外，遍查其他卷證，均無從認定被告甲○○確已販賣海洛因予該通話對象，故基於「罪證有疑、利於被告」之法理，自難率斷被告甲○○涉有販賣毒品海洛因「1支」予持用門號00-0000000號電話者之犯行。
㈧末就公訴意旨所認被告甲○○於96年10月31日20時50分許販
賣價值500元之毒品海洛因予使用門號0000000000號之人之部分，有如附表一編號12所示之監聽譯文1份在卷可稽（見院⑬卷第64頁，警①卷第54頁），復經本院播放錄音光碟由被告當庭確認係其之通話聲音無訛，惟辯稱該次通話內容中來電之對象並沒有說「買500」，而是說「拿500」，經本院客語通譯結證稱該通電話中來電者之聲音確實是說「拿
500」等語，有勘驗筆錄及通譯結文各1份在卷足稽（見院⑬卷第133、137頁），堪認屬實。然觀諸上開通話內容，得見該名來電者雖是向被告甲○○言稱「拿500」，而被告亦與其約定見面地點等情，但其2者之間並無言及毒品之種類或數量。且被告就上開監聽譯文內容於偵查中辯稱：來電之該名男子應該是在美濃經營有小姐坐檯的小吃部，之前其曾去該小吃部消費，簽帳2、3次，所以該名男子打電話來應該是要說欠錢的事等語（見偵①卷第187頁），並未坦認該通電話是其與通話對象間就毒品交易事宜有何約定，再者，該名通話對象並未到案就上開通話內容加以供述，故實無從單憑上揭譯文內容即足以憑斷被告業已著手實施販賣毒品海洛因予該通話對象，此外，遍查其他卷證，均無從認定被告甲○○確已販賣海洛因予該通話對象，故基於「罪證有疑、利於被告」之法理，自難遽斷被告甲○○於上開時間涉有販賣價值500元之毒品海洛因予持用門號0000000000號行動電話者之犯行。
四、綜上所述，除前揭經認定被告販賣海洛因予周民賢既遂、販賣海洛因予「阿娥」未遂、轉讓海洛因予梁銘國既遂及轉讓海洛因予「黑輪」未遂之有罪部分犯行外，依本案現存之證據，實難認被告有公訴意旨所指其他販賣第一級毒品海洛因之犯行，揆諸首揭說明，依法自應就公訴意旨所認之其他部分為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第6項，毒品危害防制條例第8條第1項、第5項、第19條第1項、第17條第2項，刑法11條、第25條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國98年11月13日
刑事第四庭審判長法官洪碩垣
法官施介元法官葉文博以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年11月13日
書記官李柏親附錄本案論罪科刑之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
┌────────────────────────────────────────────────┐│附表一：對甲○○所為之監聽譯文│├─┬─────────────┬─────────────┬──────────────────┤│編│時間│對象│譯文內容││號││││├─┼─────────────┼─────────────┼──────────────────┤│1│96年10月31日08:41:47│監察號碼：0000000000│B：要哪等你？││││（A-甲○○）│A：誰啊？││││通話對象：0000000000│B：阿傑啊！││││（B-梁銘國、綽號「阿傑」）│A：想到喔。│││││B：怎麼這樣講呢，要哪等你啦？│││││A：……（聽不清楚）。│││││B：你家那邊的……（聽不清楚），我到│││││了打給你│││││A：幾隻？│││││B：1隻。│││││A：好，約10分鐘那邊等。│├─┼─────────────┼─────────────┼──────────────────┤│2│96年10月31日08:55:29│監察號碼：0000000000│B：到了。││││（A-甲○○）│A：好。││││通話對象：0000000000│││││（B-梁銘國、綽號「阿傑」）││├─┼─────────────┼─────────────┼──────────────────┤│3│96年10月31日09:13:10│監察號碼：0000000000│A：誰啊？││││（A-甲○○）│B：賢明。││││通話對象：0000000000│A：怎樣？││││（B-周民賢、綽號「賢明」）│B：有沒有？│││││A：有。│││││B：500啊！│││││A：廟那邊。│││││B：好。│├─┼─────────────┼─────────────┼──────────────────┤│4│96年10月31日09:16:44│監察號碼：0000000000│A：喂。││││（A-甲○○）│B：你講什麼？怎麼聽不到。││││通話對象：0000000000│A：我在廟這邊，要往五支寮的路上方向││││（B-周民賢、綽號「賢明」）│去。│││││B：嗯。│││││A：你知道嗎？│││││B：我知道。│││││A：蛤？│││││B：我知道。│││││A：我現在在路上，你多久會到？│││││B：五分鐘到。│││││A：再快一些。│││││B：好。│├─┼─────────────┼─────────────┼──────────────────┤│5│96年10月31日09:59:12│監察號碼：0000000000│B： 阿連馬 喔。││││（A-甲○○）│A：誰啊？││││通話對象：00-0000000│B：黑輪。││││（B-「黑輪」）│A：怎樣？│││││B：先拿一泡給我止一下，很辛苦。│││││A：早上不行還沒報帳，等我報完帳差不│││││多11點左右。│││││B：11點打，你不會不理我吧？│││││A：我不會這麼現實，因為我11點要報帳│││││，報帳人家要對東西。│││││B：那我11點過後打給你。│││││A：好。│├─┼─────────────┼─────────────┼──────────────────┤│6│96年10月31日10:02:37│監察號碼：0000000000│B：你在哪？││││（A-甲○○）│A：誰啊？││││通話對象：0000000000│B：阿娥馬啊，買1要哪等你？││││（B-「阿娥」）│A：1是怎樣，1隻還是1千？│││││B：1千啊。│││││A：還沒到廟，路進來這邊有一間養老院│││││。│││││B：好。│├─┼─────────────┼─────────────┼──────────────────┤│7│96年10月31日10:32:02│監察號碼：0000000000│B：阿連喔，你用500的給我喔。││││（A-甲○○）│A：對，剛打給你又沒接。││││通話對象：0000000000│B：謝謝喔，我會補還給你，最近不方便││││（B）│，剛剛我看是沒開的，我看到這樣我│││││就覺得很不好意思，這兩天我有收帳│││││的話會補給你。│││││A：沒關係，我做的到就這樣。│├─┼─────────────┼─────────────┼──────────────────┤│8│96年10月31日10:56:43│監察號碼：0000000000│A：喂。││││（A-甲○○）│B：喂。怎麼樣？。││││通話對象：00-0000000│A：是誰啊？蛤？你是誰啊？││││（B-「黑輪」）│B：我啊。│││││A：「黑輪」。│││││B：我在家裡。│││││A：你在家。│││││B：怎麼樣啊？│││││A：來廟裡。│││││B：我現在過去廟裡嗎？│││││A：嗯。│││││B：好。│├─┼─────────────┼─────────────┼──────────────────┤│9│96年10月31日12:41:51│監察號碼：0000000000│B：還不出來。││││（A-甲○○）│A：我出來了，你在哪？││││通話對象：0000000000│B：廟旁邊這邊。││││（B-周民賢、綽號「賢明」）│A：不要在那了，過來廟後面這條路。│││││B：好。│├─┼─────────────┼─────────────┼──────────────────┤│10│96年10月31日16:56:22│監察號碼：0000000000│B：我阿吉，要哪邊等你？││││（A-甲○○）│A：哪一個阿吉？││││通話對象：0000000000│B：…的。││││（B-「阿吉」）│A：喔，你現在在哪？│││││B：南榮國中這邊。│││││A：我們廟這邊，你知道嗎？│││││B：知道。│││││A：那你那邊等我，我馬上回去。│││││B：好，拿1。│││││A：1千嗎？│││││B：對，多一點喔。│├─┼─────────────┼─────────────┼──────────────────┤│11│96年10月31日17:34:44│監察號碼：0000000000│B：要1隻。││││（A-甲○○）│A：廟那邊。││││通話對象：00-0000000│B：我15分鐘到。││││（B-乙女）│A：不要在豬寮那邊，在廟外面的路，大│││││水溝那邊。│││││B：好。│││││A：不要亂跑喔。│├─┼─────────────┼─────────────┼──────────────────┤│12│96年10月31日20:50:22│監察號碼：0000000000│B：拿500，要哪等？││││（A-甲○○）│A：廟那邊。││││通話對象：0000000000│B：大水溝那邊，不要到廟好不好？││││（B- 丁男 ）│A：好。│├─┼─────────────┼─────────────┼──────────────────┤│13│96年11月1日08:40:14│監察號碼：0000000000│B：你在哪？││││（A-甲○○）│A：你誰？││││通話對象：0000000000│B：我……阿吉。││││（B-「阿吉」）│A：相同好了，拿幾隻？│││││B：半隻半隻。│││││A：1隻喔。│││││B：對。│├─┼─────────────┼─────────────┼──────────────────┤│14│96年11月2日08:11:22│監察號碼：0000000000│A：喂。││││（A-甲○○）│B：(真)？││││通話對象：00-0000000│A：嗯。││││（B-「光仔」）│B：有空嗎？│││││A：誰啊？│││││B：光仔。│││││A：蛤？│││││B：光仔，專門在賭場喝酒的那一個啦。│││││A：沒有喝酒？│││││B：蛤？│││││A：沒有酒喝。│││││B：我的機車賣掉了，沒有機車了。│││││A：好。│││││B：你要過來嗎？要過來我就買點酒過去│││││吧。│││││A：喂。│││││B：喂。│││││A：好啊！│││││B：你要多久啊？我怕我父母親回來。│││││A：差不多…15分鐘好嗎？│││││B：好啊。│││││A：好。│││││B：你到底知道我是誰嗎？│││││A：光仔啊！│││││B：短命鬼不要這麼大聲。│││││A：好。│├─┼─────────────┼─────────────┼──────────────────┤│15│96年11月2日15:01:27│監察號碼：0000000000│A：喂。││││（A-甲○○）│B：喂。││││通話對象：00-0000000│A：聽的到。││││（B-「光仔」）│B：嗯。│││││A：你過來好嗎？我沒有機車。│││││B：我過去嗎？我機車賣掉了。│││││A：我機車被騎出去了，我不知道。│││││B：你在哪裡呢？│││││A：在家裡。│││││B：…（聽不清楚）│││││A：去廟裡等我好嗎？│││││B：好好好。│├─┼─────────────┼─────────────┼──────────────────┤│16│96年11月2日17:04:44│監察號碼：0000000000│B：喂，阿蓮喔。││││（A-甲○○）│A：誰啊？││││通話對象：0000000000│B：美玲啦。誰啊，吃大便。││││（B-丙女，「美玲」）│A：不要啦，好久不見。│││││B：好久沒有來了，為了你….(聽不清楚│││││)。│││││A：你又在講這樣的話了。│││││B：我比較直，我想你，快過來啊，還有│││││，再買1張(台語)…。│││││A：怎樣呢？│││││B：買1張(台語)…1張啦…惡臉的。│││││A：好。│││││B：這樣可以嗎？(台語)│││││A：好，當天，當幾天好嗎？│││││B：好啦好啦，惡臉的1張。│││││A：要2支嗎？│││││B：是啦。│││││A：你那裡嗎？│││││B：我這裡。│││││A：好。│││││B：我要的。│││││A：你還有吃嗎？│││││B：最近，為了我弟弟的事情搞的...。│││││A：是喔，好啊。│││││B：待會兒。│││││A：弄好了我就拿過去。│││││B：快一點。│├─┼─────────────┼─────────────┼──────────────────┤│17│96年12月13日13:51:10│監察號碼：0000000000│A：喂。││││（B-乙○○）│B：喂。││││通話對象：0000000000│A：喂，大哥喔。││││（A-李寶運）│B：嘿，我到高速公路了，全部人都沒有│││││東西了，只有你有，我留給你的。│││││A：這樣喔。│││││B：我老婆也沒有了，我專程打電話給你│││││，我等一下就到了。│││││A：要等多久啊？│││││B：我等一下就要上高速公路了。│││││A：好！好！不好意思喔。│││││B：不會。│└─┴─────────────┴─────────────┴──────────────────┘附表二：（單位：新臺幣）┌──┬─────┬─────┬──────────┬────────┬─────────────┐│編號│時間│地點│犯罪事實│所犯法條│宣告刑│├──┼─────┼─────┼──────────┼────────┼─────────────┤│1│96年10月31│高雄縣美濃│被告甲○○基於轉讓第│毒品危害防制條例│甲○○轉讓第一級毒品，累犯│││日上午○○○鎮○○街40│一級毒品之犯意，無償│第8條第1項之轉│，處有期徒刑捌月。│││41分許聯絡│號附近│提供確實重量及價值不│讓第一級毒品罪││││，同日上午││詳、約為1次施用量之│││││8時55分許││海洛因予梁銘國施用。│││││交付。││││││││││││├──┼─────┼─────┼──────────┼────────┼─────────────┤│2│96年10月31│高雄縣美濃│被告甲○○基於販賣第│毒品危害防制條例│甲○○販賣第一級毒品，累犯│││日上午○○○鎮○○街40│一級毒品之犯意，販賣│第4條第1項之販│，處有期徒刑拾伍年捌月。未│││13分許及9│號附近之南│價值500元之海洛因1│賣第一級毒品罪│扣案之販賣第一級毒品所得財│││時16分許聯│山宮寺廟旁│包予周民賢。││物新臺幣伍佰元沒收，如全部│││絡，同日中││││或一部不能沒收時，以其財產│││午12時42分││││抵償之。│││許交易。│││││├──┼─────┼─────┼──────────┼────────┼─────────────┤│3│96年10月31│某養老院附│被告甲○○基於販賣第│毒品危害防制條例│甲○○販賣第一級毒品未遂，│││日上午10時│近│一級毒品之犯意，販賣│第4條第1項、第│累犯，處有期徒刑柒年拾月。│││2分許聯絡││價值1000元之海洛因予│6項之販賣第一級││││交易。││綽號「阿娥」之女子未│毒品未遂罪││││││遂。│││├──┼─────┼─────┼──────────┼────────┼─────────────┤│4│96年10月31│某間寺廟內│被告甲○○基於轉讓第│毒品危害防制條例│甲○○轉讓第一級毒品未遂，│││日上午9時││一級毒品之犯意，無償│第8條第1項、第│累犯，處有期徒刑拾月。│││59分許及10││提供海洛因1包予「黑│5項之轉讓第一級││││時56分許聯││輪」施用未遂。│毒品未遂罪││││絡交付。│││││└──┴─────┴─────┴──────────┴────────┴─────────────┘