裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第1005號刑事判決
裁判日期：民國104年01月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第1005號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告徐家正選任辯護人舒建中律師被告徐雅芳選任辯護人 劉大新 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第18309、20391號、103年度毒偵字第5111、5112號），本院判決如下：
主文徐雅芳犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑貳拾伍年，扣案之第一級毒品海洛因參包（含外包裝袋參只，驗餘總淨重柒點柒 陸公 克）沒收銷燬之；扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參萬玖仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
徐家正犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之主刑及從刑。
應執行有期徒刑肆年陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命拾包（含外包裝袋拾只，驗餘淨重壹仟參佰捌拾玖點壹貳公克）、搖頭丸壹佰參拾貳顆（驗餘總淨重參拾柒點陸壹公克）均沒收銷燬之；扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）、玻璃球壹個，均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、徐雅芳前①於民國97年間因施用第一級毒品案件，經本院以97年度訴字第3081號判處有期徒刑8月，嗣上訴後經臺灣高等法院以97年度上訴字第5047號判決駁回上訴確定；②因施用第一級毒品案件，經本院以97年度訴字第5259號判處有期徒刑8月確定；③因施用第一級毒品案件，經本院以97年度訴字第3517號判處有期徒刑7月，嗣上訴後經臺灣高等法院以98年度上訴字第607號判決駁回上訴確定；前揭①至③案嗣經臺灣高等法院以98年度聲字第1706號裁定應執行有期徒刑1年10月確定。④因施用第一級毒品案件，經本院以98年度訴字第1284號判處有期徒刑7月確定；⑤因施用第一級毒品案件，經本院以98年度訴字第1710號判處有期徒刑9月，嗣上訴後經臺灣高等法院以98年度上訴字第3020號判決駁回上訴確定；前揭④⑤案嗣經本院以98年度聲字第4668裁定應執行有期徒刑1年2月確定，並與前揭有期徒刑1年10月接續執行，於100年7月22日經縮刑假釋出監併付保護管束，復於101年2月3日假釋期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論（於本案構成累犯）。
二、徐雅芳不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款所規定之第一級毒品；甲基安非他命則屬同條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法均不得販賣、施用及持有，竟分別為下列行為：
(一)徐雅芳基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103年5月8日下午6時44分56秒後某時許，以其所持插用門號0000000000號之行動電話與 陳仲廷 持用之門號0000000000號聯繫交易海洛因事宜後，即依約前往新北市○○區○○路臺灣電力公司附近販賣重量約0.8公克之海洛因予陳仲廷，並向陳仲廷收取價金新臺幣（下同）6,000元以牟利。
(二)徐雅芳基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103年5月10日下午2時31分後某時許，以其所持插用門號0000000000號之行動電話與陳仲廷持用之門號0000000000號聯繫交易海洛因事宜後，即依約前往新北市○○區○○路與幸福路附近販賣重量約0.8公克之海洛因予陳仲廷，並向陳仲廷收取價金6,000元以牟利。
(三)徐雅芳基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年
5月14日下午6時47分後某時許，以其所有插用門號0000000000號之行動電話與 鄭慶隆 持用之門號0000000000號聯繫交易甲基安非他命事宜後，即依約前往新北市新莊區天堂鳥汽車旅館販賣甲基安非他命1小包（重量不詳）予鄭慶隆，並向鄭慶隆收取價金1,000元以牟利。
(四)徐雅芳基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年
5月17日凌晨1時40分後某時許，以其所有插用門號0000000000號之行動電話與鄭慶隆持用之門號0000000000號聯繫交易甲基安非他命事宜後，即依約前往新北市新莊區天堂鳥汽車旅館販賣重量8分之1兩（約6.25公克）之甲基安非他命予鄭慶隆，並向鄭慶隆收取價金2,500元以牟利。
(五)徐雅芳基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103年5月18日晚間9時44分45秒後某時許，以其所有插用門號0000000000號之行動電話與陳仲廷持用之門號0000000000號聯繫交易海洛因事宜後，即依約前往新北市○○區○○路臺灣電力公司附近販賣重量約0.8公克之海洛因予陳仲廷，並向陳仲廷收取價金6,000元以牟利。
(六)徐雅芳基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103年5月26日下午6時24分9秒前某時許，以其所持插用門號0000000000號之行動電話與陳仲廷持用之門號0000000000號聯繫交易海洛因事宜後，即在其位於桃園縣○○鄉○○○路○○號居處附近販賣重量約0.8公克之海洛因予陳仲廷，並向陳仲廷收取價金5,500元以牟利。
(七)徐雅芳基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103年6月1日凌晨5時3分後某時許，以其所持插用門號0000000000號之行動電話與陳仲廷持用之門號0000000000號聯繫交易海洛因事宜後，即在其位於桃園縣○○鄉○○○路○○號居處附近販賣重量約0.8公克之海洛因予陳仲廷，並向陳仲廷收取價金6,000元以牟利。
(八)徐雅芳基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103年6月4日下午1時57分後某時許，以其所有插用門號0000000000號之行動電話與 蕭元俊 持用之門號0000000000號聯繫交易海洛因事宜後，即依約前往新北市○○區○○路某處附近販賣重量約0.45公克之海洛因予蕭元俊，並向蕭元俊收取價金3,00
0元以牟利。
(九)徐雅芳基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103年6月14日晚間11時34分後某時許，以其所有插用門號0000000000號之行動電話與 張謙鏵 持用之門號0000000000號聯繫交易海洛因事宜後，即在其位於桃園縣○○鄉○○○路○○號居處附近販賣重量約0.1公克之海洛因予張謙鏵，並向張謙鏵收取價金1,000元以牟利。
(十)徐雅芳基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103年6月15日上午7時34分後某時許，以其所有插用門號0000000000號之行動電話與 陳家政 持用之門號0000000000號聯繫交易海洛因事宜後，即依約前往新北市新莊區光啟高中某處附近販賣重量約0.1公克之海洛因予陳家政，並向陳家政收取價金1,
500元以牟利。
(十一)徐雅芳基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103年7月2日上午8時37分後某時許，以其所有插用門號0000000000號之行動電話與陳家政持用之門號0000000000號聯繫交易海洛因事宜後，即依約前往桃園縣龜山鄉某處附近販賣重量約0.1公克之海洛因予陳家政，並向陳家政收取價金1,
000元以牟利。
(十二)徐雅芳基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年7月15日下午1、2時，在其位於桃園縣○○鄉○○○路○○號9樓居處內，以玻璃球燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
(十三)徐雅芳基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年7月15日晚間7、8時許，在其位於桃園縣○○鄉○○○路○○號
9樓居處內，將海洛因摻水以針筒注射至靜脈之方式施用海洛因1次。
三、徐家正明知甲基安非他命、MDMA（俗稱搖頭丸）均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法均不得販賣、施用及持有，竟分別為下列行為：
(一)徐家正基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年
5月17日凌晨3時至4時許，以其所有插用門號0000000000號之行動電話與 賴旻德 持用之門號0000000000號聯繫交易甲基安非他命事宜後，即依約前往新竹市○○區○○街○巷○○號附近，以3,600元之價格，販賣重量約2公克之甲基安非他命予賴旻德，並向賴旻德收取價值3,000元之大潤發禮券，且允其賒帳差額600元，而為牟利。
(二)徐家正意圖營利，基於販賣第二級毒品MDMA之犯意，於103年6月中旬，在中和家樂福，向真實姓名年籍資料不詳之「 小龍 」成年男子販入扣案之MDMA150顆（其中18顆為徐家正所服用而未扣案）而持有之，欲伺機對外販售牟利，然其未及賣出MDMA，即為警於103年7月16日下午4時許，在其位於桃園縣○○鄉○○○路○○號9樓居處查獲而未遂。
(三)徐家正基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年
7月16日下午1時許，在其位於桃園縣○○鄉○○○路○○號9樓居處內，以玻璃球燒烤甲基安非他命後產生煙霧吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
四、嗣經警依法對徐雅芳、徐家正上開行動電話門號進行通訊監察，於103年6月27日下午1時40分許，在新北市○○區○○路○○○巷口盤查徐雅芳，並得其同意搜索其位於桃園縣○○鄉○○○路○○號9樓居處，當場扣得第一級毒品海洛因12包（驗餘總淨重為3.77公克）、第二級毒品甲基安非他命1小包（驗餘淨重0.1398公克）、安非他命吸食器1組（前開扣案物均經本院103年度審訴字第1475號判決宣告沒收銷燬及沒收）、分裝杓4支、電子磅秤2台、分裝夾鏈袋135個及海洛因注射針筒6支。復於103年7月16日下午4時許，前往徐雅芳、徐家正位於桃園縣○○鄉○○○路○○號9樓居處執行搜索，當場扣得徐雅芳所有第一級毒品海洛因3包（驗餘總淨重為7.76公克）、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及安非他命吸食器1組，徐家正所有第二級毒品甲基安非他命10包（驗餘總淨重為1,389.12公克）、第二級毒品MDMA132顆（驗餘總淨重為37.61公克）、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、玻璃球1個、第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重13.45公克）、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及電子磅秤3台等物，並分別採集徐雅芳、徐家正之尿液送驗，而查悉上情。
五、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局海山分局及臺北市政府警察局松山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之
4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，考其立法意旨，乃謂：「…二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。四、至於當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者（WithoutObjection），為求與前開同意制度理論一貫，且強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行、順暢，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，爰參考日本實務之見解，增訂本條第
2項。」亦即承認當事人對傳聞證據有處分權，倘其自願放棄反對詰問權，而同意某傳聞證據得為證據，除有證明力明顯過低或係違法取得等適當性之瑕疵外，應有證據能力。本判決後述所引之證人陳仲廷、鄭慶隆、賴旻德、蕭元俊、張謙鏵、陳家政於警詢及偵查中之證述，為被告徐雅芳、徐家正以外之人於審判外所為之言詞陳述，被告2人及其辯護人，均表示無意見而不予爭執（見本院卷一第92、186頁反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開刑事訴訟法第159條之5規定，上揭證據資料自均有證據能力。
二、次按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，為刑事訴訟法第
165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而依監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，乃該監聽電話錄音之派生證據，倘係公務員依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執，法院並曾依刑事訴訟法第165條第
1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院99年度台上字第3261號、100年度台上字第6534號、第4123號判決意旨可資參照）。本案警方對於被告徐雅芳所持用之0000000000號行動電話門號及被告徐家正所持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察，事前既經本院依法核發通訊監察書，程式上未見違法情事，該通訊監察所取得之證據資料經警方製作為譯文後，復經本院踐行證據調查之法定程序，於審理期日向上開被告、辯護人提示並告以要旨，其等未表示反對意見（見本院卷二第43頁及其反面），依上開說明，本案卷內相關通訊監察譯文，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、得心證理由：
（一）關於犯罪事實二被告徐雅芳販賣、施用第一、二級毒品部分：
1.訊據被告徐雅芳對於前揭時、地分別販賣、施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行均坦承不諱（見本院卷一第185頁反面、本院卷二第50頁），核與證人陳仲廷、鄭慶隆、蕭元俊、張謙鏵、陳家政等人於偵查中證述情節相符（見臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第18309號卷，下稱偵一卷第125至126頁，臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第20391號卷，下稱偵四卷第
146頁及其反面、第150頁反面、第154頁及其反面、第
160頁反面），並有被告徐雅芳上開行動電話門號0000000000、0000000000號分別與證人陳仲廷持用之行動電話門號0000000000號、證人鄭慶隆持用之行動電話門號0000000000號、證人蕭元俊持用之行動電話門號0000000000號、證人張謙鏵持用之行動電話門號0000000000號、證人陳家政持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文各1份，及法務部調查局濫用藥物實驗室103年8月12日調科壹字第00000000000號鑑定書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年7月31日濫用藥物檢驗報告（實驗室檢體編號：B0000000號）、新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照代碼表等件各1份在卷可稽（見偵一卷第37頁及其反面、第40頁及其反面、第50頁、第59頁及其反面、第66頁反面、偵四卷第23、29、34、39、172頁、臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第5112號卷，下稱偵二卷第48、80頁），並有被告徐雅芳所有上揭插用門號0000000000號之行動電話1支、第一級毒品海洛因3包（驗餘淨重7.76公克）等物扣案可資佐證，是被告徐雅芳前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
2.次按買賣毒品係我國法律所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而按我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣者依所販賣之毒品種類， 尤科 以死刑、無期徒刑或7年、5年以上有期徒刑不等重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之確切利得，多因難獲充分之證據，而委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一，故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖（最高法院101年度台上字第18
0號判決意旨參照）。查本案被告徐雅芳於警詢及審理中即自承：伊賣給陳仲廷、蕭元俊、張謙鏵、陳家政之海洛因及賣給鄭慶隆之甲基安非他命，均係有人要跟伊買，伊才去找 黃士容 以每錢2萬元、半錢1萬2,000元購入海洛因（即每公克約4,000至4,800元）、以1公克2,000元購入甲基安非他命等語（見偵一卷第5頁、本院卷二第49頁），對照被告徐雅芳再以0.8公克6,000元之價格販賣海洛因給陳仲廷（即每公克約6,000/0.8=7,500元）、以
0.45公克3,000元之價格販賣海洛因給蕭元俊（即每公克約3,000/0.45=6,667元）、以0.1公克1,000至1,500元之價格販賣海洛因給張謙鏵、陳家政（即每公克約10,000至15,000元），即可從中分別獲利約2,160元至2,800元（即(7,500-4,800)×0.8至(7,500-4,000)×0.8）、840元至1,200元（即(6,667-4,800)×0.45至(6,667-4,000)×0.45）、520元至1,100元（即(10,000-4,800)×0.1至(15,000-4,000)×0.1）、520元至1,100元之不等價差，核與上開常情相符，足徵被告徐雅芳確有從其上開販賣毒品行為中賺取差價以營利之意圖及事實無訛。至於，被告徐雅芳販賣鄭慶隆甲基安非他命部分，其第一次販賣數量雖非明確，又第二次係以1/8兩（約6.25公克）2,500元未超過成本價格而販賣，然衡以被告徐雅芳與證人鄭慶隆既非至親，兩人關係亦非深厚，被告徐雅芳若非為求利得，何須甘冒重罰而虧損轉售，遑論一般民眾普遍認知毒品之非法交易政府一向查禁森嚴，且會予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，自更無平白自願負擔重罰高度風險之理，況被告徐雅芳於審理中已供承：伊那時候已經沒有什麼收入，伊沒有營利念頭，伊是賺一個吃而已，就是從中可以賺取免費施用的差額等語明確（見本院卷二第49頁反面），由此可徵被告徐雅芳販賣鄭慶隆之甲基安非他命部分，確有從中賺取毒品量差利潤之意至屬灼然。
3.另就犯罪事實第二(四)、(九)部分，起訴書原未詳載被告徐雅芳販賣予鄭慶隆、張謙鏵等人之甲基安非他命、海洛因數量，然查證人鄭慶隆、張謙鏵分別於警詢、偵查中證稱：伊係和 阿龍 合資向被告徐雅芳購買8分之1兩、2500元毒品；伊要跟被告徐雅芳買1,000元、0.1公克海洛因等語（見偵四卷第37頁、第150頁反面），核與卷附相關通訊監察譯文內容相符，爰依證人鄭慶隆、張謙鏵上開陳述，而為此部分交易數量之認定；又犯罪事實第二(六)、(十一)部分，起訴書固載明被告徐雅芳販賣陳仲廷毒品之時間為103年5月26日下午6時24分9秒後某時，及販賣陳家政之毒品價格為1,500元等情，惟依被告徐雅芳於審理中即供稱：103年5月26日18點24分譯文，是陳仲廷吸食完畢後向伊反應該次購買毒品品質不佳；伊販毒所得都有收取，該次陳家政只有給伊1,000元，起訴書金額應該寫錯等語（見本院卷二第49頁），核與證人陳仲廷、陳家政證述情節一致，是檢察官起訴書就被告徐雅芳此部分販賣毒品時間、價格，記載既有違誤，併予補充更正，附此說明。
（二）關於犯罪事實三被告徐家正販賣、施用第二級毒品部分：
1.被告徐家正有於前揭時、地分別販賣、施用第二級毒品甲基安非他命及販賣第二級毒品MDMA未遂之犯罪事實，業據被告徐家正於偵查、審理中均坦承不諱（見偵四卷第128頁反面、第129頁、第181頁及其反面，臺灣新北地方法院檢察署103年度偵聲字第293號卷，下稱偵聲卷第9頁反面至第9-1頁反面，本院卷一第91頁），核與證人賴旻德於偵查中證述情節相符（見偵四卷第138頁反面），並有被告徐家正上開行動電話門號0000000000號與證人賴旻德持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文1份，及新北市政府警察局海山分局之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片共8張、內政部警政署刑事警察局103年8月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年7月31日濫用藥物檢驗報告（實驗室檢體編號：B0000000號）、新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照代碼表各
1份在卷可稽（見偵四卷第46、61至64、77至78頁反面、第171頁及其反面，臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第5111號卷，下稱偵三卷第52、63頁），並有被告徐家正所有上揭插用門號0000000000號之行動電話1支、第二級毒品甲基安非他命10包（驗餘淨重1389.12公克）、搖頭丸132顆（驗餘總淨重37.61公克）、玻璃球1個等物扣案可資佐證，是被告徐家正前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
2.關於意圖營利而販賣之主觀犯意部分，被告徐家正於偵查及審理中均自承：伊賣給賴旻德之甲基安非他命，係向「小龍」以每公克約500元所購入等語（見偵聲卷第9-1頁、本院卷一第91頁），對照被告再以2公克約3,600元之價格販賣給賴旻德，即可從中分別獲利約2,600元之價差（即(3,600/2-500)×2），核與上開常情相符，益徵被告確有從其上開販賣毒品行為中賺取差價以營利之意圖甚明。至於，被告徐家正就意圖營利販賣第二級毒品MDMA部分，亦於偵查、審理時已表明：伊係被查獲一個月前以25,000元向「小龍」購入150顆搖頭丸，伊買來是要賣的，伊和小龍是以回帳方式結算，等伊實際賣出去後，再以成本價付款給小龍；伊本來打算一顆賣400、500元等語（見偵四卷第181頁及其反面、本院卷一第91頁、本院卷二第50頁反面），足認被告徐家正購入150顆MDMA之初即有販賣營利之意圖無訛。
（三）按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第23條第2項定有明文。本案被告徐雅芳曾於96年間強制戒治執行完畢釋放後5年內，於97年間再犯施用毒品罪之前案紀錄；又被告徐家正業於103年間經本院裁定送觀察、勒戒後，於103年4月14日因認無繼續施用毒品傾向而釋放出所，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告徐雅芳所為犯罪事實第二(十二)、(十三)段之施用第二級、第一級毒品犯行，及被告徐家正所為犯罪事實第三(三)段之施用第二級毒品犯行，依法均應予以追訴處罰。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告徐雅芳、徐家正分別販賣、施用第一、二級毒品犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）論罪：
1.按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣及施用。核被告徐雅芳如事實欄二(一)、(二)、(五)至(十一)所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共9罪）；如事實欄二(三)、(四)所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）；如事實欄二(十二)、(十三)所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條第1項之施用第一級毒品罪。其各次販賣、施用第二級毒品前持有各該毒品之低度行為，及施用第一級毒品前後持有毒品之低度行為，各為其販賣、施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告徐雅芳所犯上開販賣第一級毒品9罪、販賣第二級毒品2罪、施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，各罪間犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
2.核被告徐家正如事實欄三(一)、(三)所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及第10條第2項之施用第二級毒品罪。又MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，亦不得非法持有、販賣。按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中
(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度台上字第5762號判決意旨參照）。核被告徐家正如事實欄三(二)所為，既係基於營利意圖而販入MDMA，即屬販賣罪之著手，其尚未賣出之舉，依前揭說明，應論以違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。另被告徐家正販賣、施用第二級毒品前持有各該毒品之低度行為，各為其販賣、施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告徐家正所犯上開販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪、施用第二級毒品罪，各罪間犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
（二）刑之加重減輕：
1.累犯加重：被告徐雅芳前有如事實欄一所載之論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除無期徒刑部分依刑法第65條第1項規定不得加重外，應依刑法第47條第1項加重其刑。
2.供出毒品上游減輕其刑：⑴按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源
」，依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之「本案毒品來源」而言，若被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方因而查獲其他正犯或共犯，祇能就其所犯另案依上述規定減輕或免除其刑，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予以減輕或免除其刑（最高法院100年度臺上字第451號判決理由可資參照）。又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關連性，始稱充足。又所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院102年度臺上字第3607號判決參照）。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院10
2年度臺上字第4028號判決參照）。⑵查被告徐雅芳雖於警詢、偵查中一再供稱其賣給陳仲廷
、蕭元俊、張謙鏵、陳家政之海洛因及賣給鄭慶隆之甲基安非他命均係向黃士容購入等語，且向檢警機關提供黃士容年籍資料並指認其住處，嗣經海山分局於103年
9月起對黃士容持用門號實施通訊監察後，現已移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查中，因而查獲到案，此有新北地方法院檢察署103年12月24日新北檢 榮玄 103偵29765字第44142號函文1份暨其附件之通訊監察譯文在卷可稽（見本院卷一第115、238至263頁），惟查該案犯嫌黃士容係因103年9月之後販賣毒品予申智超、 陳琦鴻 、 林國榮 等人，始遭移送到案，並非針對本案案發前販賣毒品予被告徐雅芳一事進行調查，有本院於104年1月14日製作之公務電話紀錄1紙及本院證物袋內之新北市政府警察局海山分局移送書1紙附卷可參（見本院卷一第274、275頁），復經本院傳訊證人黃士容到庭作證結稱：伊係由朋友介紹認識徐雅芳，但與徐雅芳之間並無毒品往來，徐雅芳沒有跟伊調過毒品，伊現在並無因為販賣毒品給徐雅芳的案件在地檢署偵辦中，伊沒有拿毒品給徐雅芳等語（見本院卷二第38頁及其反面），足見證人黃士容堅持否認販賣第一級毒品、第二級毒品與被告徐雅芳乙節，應認屬實，洵堪採信。至於，證人黃士容雖在本案案發期間曾以門號0000000000號與被告徐雅芳聯繫，然此部分既無相關通訊監察譯文可證兩人對話內容是否確與買賣本案毒品有關，又依證人黃士容具結證稱：伊有於103年7月間以電話與徐雅芳聯絡過，當時是問她最近過得好不好，並無談論其他問題等語在案（見本院卷二第39頁），自難僅憑兩人間形式上之通聯紀錄作為被告徐雅芳販入本案毒品事宜之有利認定。是被告徐雅芳所犯上開販賣第一級、第二級毒品犯行，與其所供黃士容之人被查獲販賣毒品之犯行，尚難認有直接關連，揆諸前揭說明，本案被告徐雅芳自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑之餘地。
⑶次查被告徐家正雖於偵查及審理中均供稱其販賣毒品來
源為綽號「小龍」之人，卻未提供該人之姓名年籍資料，復經本院向承辦本案之新北市政府警察局海山分局查詢，該局函覆略以：「二、(二)小龍：本分局於103年8月起即對犯嫌持用之行動電話實施通訊監察，該行動電話自實施通訊監察起即無任何通話紀錄，本分局無法完整蒐集犯嫌之販毒事證並查獲到案」，有該局103年10月23日新北市海刑字第0000000000號函1份在卷可查（見本院卷一第115頁），就小龍部分，既仍尚未查明其身分年籍，顯與前述「供出毒品來源，因而查獲」要件不符，故自難依上開規定減輕其刑。
3.偵、審自白減輕其刑：⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至
第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，爰對於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議）；又祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要（最高法院102年度台上字第5127號判決參照）。查被告徐雅芳就前述犯罪事實第二(一)、(二)、(五)、(六)、(七)段所犯之販賣第一級毒品海洛因與陳仲廷（共5罪）部分及犯罪事實第二(八)、(九)段所犯之販賣第一級毒品海洛因與蕭元俊、張謙鏵部分，業於103年6月27日偵訊中針對販賣海洛因予陳仲廷一事均已坦承在卷（見偵一卷第73頁），並於103年7月17日偵訊中針對販賣海洛因予蕭元俊、張謙鏵之犯行亦自白不諱（見偵四卷第125頁反面），其後雖又翻供否認，迄至本院103年12月10日準備程序及104年1月16日審理時均改口全部自白，但其究於偵查及審判中就犯罪事實第二(一)、(二)、(五)、
(六)、(七)、(八)、(九)段所犯之販賣第一級毒品海洛因之7個犯罪事實均各有1次自白，自仍應依前述規定減輕其刑，並先加後減之。至於，前述犯罪事實第二(三)、(四)段所犯之販賣第二級毒品甲基安非他命與鄭慶隆（共2罪）部分及犯罪事實第二(十)、(十一)段所犯之販賣第一級毒品海洛因與陳家政部分（共2罪），查被告徐雅芳就此部分4個犯罪事實於偵查中始終否認在案，迄至本院103年12月10日準備程序中方改口全部自白，核與前述減刑條件，尚有未合，自不得依法減輕其刑。另被告徐雅芳辯護人固就被告徐雅芳販賣第一級毒品海洛因與陳家政部分辯稱：被告徐雅芳於103年7月17日偵訊時因毒癮發作，無法為完整陳述，此部分視同未為訊問，且起訴書亦概括認定被告徐雅芳於偵查中有所自白云云，惟查被告徐雅芳於同次偵訊中面對檢察官逐一提示各次通訊監察譯文，非但表明不認識陳家政等語，更選擇坦承販賣海洛因予蕭元俊、張謙鏵部分，其後並明確交代販賣海洛因數量、價格及賺取利潤，甚至提供其毒品上游資訊，綜合此一客觀情事觀之，實難認被告徐雅芳僅就供述有關販賣毒品與陳家政部分，而陷於意識不清、無法為完整陳述之狀態，況被告徐雅芳於103年12月10日本院準備程序中已稱：伊於偵查中針對檢察官的問話，大致上都能理解，也都可以回答，只是因為服用藥物後，比較有疲勞的感覺等語（見本院卷一第186頁），可知被告徐雅芳既於10
3年7月17日偵訊時就此部分犯行之訊問確有所認知並表達否認之意甚明。至起訴書證據清單上所為被告徐雅芳於偵查中自白之概括記載，當非可拘泥其文字逕行認定，尚應查明卷內事證逐一確認，始貫徹前揭法條規範意旨，故辯護人前揭辯詞，礙難憑採。
⑵次查被告徐家正就前述犯罪事實第三(一)、(二)段所犯
之販賣第二級毒品甲基安非他命、販賣第二級毒品MDMA未遂（共2罪）部分，於偵查及本院審理時始終自白，均符前述減刑條件，爰依法減輕其刑。
4.販賣未遂減輕其刑：又被告徐家正就犯罪事實第三(二)段販賣第二級毒品MDMA部分，已著手於販賣行為之實施，惟尚未交付毒品予他人，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之，並與前揭因偵審中自白之減輕其刑部分遞減之。
5.刑法第59條審酌：⑴按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」，
即便判處最低刑，對一般人而言，仍然甚為嚴峻，且同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告徐雅芳過去並無販賣毒品之前案紀錄（有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按），其就前述犯罪事實第二(一)、(二)、(五)至(十一)所涉販賣第一級毒品罪部分，皆由陳仲廷等人主動請託後始為出售，每次販賣數量非多，利益實屬有限，又販毒動機僅止於賺取免費施用之差額，對象復均為自己朋友，充其量僅係小盤販賣，其犯罪情節顯難與大、中盤毒梟者販賣大量或多量毒品而牟取暴利之情形相提並論，衡酌其犯罪情狀，若逕科以販賣第一級毒品罪法定本刑之最輕刑度（即：犯罪事實第二
(一)、(二)、(五)至(九)販賣第一級毒品部分經依毒品危害防制條例第17條第2項一次減輕其刑後判處有期徒刑15年、犯罪事實第二(十)、(十一)販賣第一級毒品部分應判處無期徒刑），仍嫌過重，在客觀上尚足以引起一般之同情，而有情輕法重之情形，爰依刑法第59條遞減輕之。
⑵至於，本案被告徐家正雖已於偵審中自白販賣第二級毒
品犯行，且其於犯罪事實第三(一)販賣甲基安非他命數量僅2公克，販賣對象及次數單一，而與中盤乃至於大盤毒梟相去甚遠，惟於犯罪事實第三(二)販賣MDMA未遂部分，其遭查獲毒品數量高達132顆，驗餘總重量為37.61公克，欲以每顆400至500元兜售，潛在獲利相當可觀，又因被告徐家正所犯販賣第二級毒品罪之法定最輕本刑為7年有期徒刑，犯罪事實第三(一)部分經依毒品危害防制條例第17條第2項規定一次減輕其刑後，其最低度刑已降至3年6月有期徒刑，而犯罪事實第三(二)部分經依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定二次減輕其刑後，其最低度刑已降至1年9月有期徒刑，參以毒品流害無窮，如無法有效阻絕販毒之上游，將衍生各類犯罪行為，進而危害社會秩序與國人生命、身體、財產等權益，故認被告徐家正經依上開規定分別減輕其刑後，已無量處最低度刑猶嫌過重而情堪憫恕之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要，是其辯護人請求再依刑法第59條規定減輕其刑云云，礙難准許。
（三）爰審酌被告徐雅芳前有多次施用毒品前科，素行非佳，被告2人明知海洛因、甲基安非他命及MDMA流毒無窮，竟圖一己私利，分別對外販賣牟利，戕害國民健康及社會秩序，另其施用毒品所為，除對社會秩序造成潛在危險外，亦戕害自己身心健康，均應予以非難，惟念及被告徐雅芳販賣第一、二級毒品次數雖多，但每次販賣毒品數量非鉅，利益實屬有限，且被告徐雅芳係貪圖從中賺取免費施用毒品之微薄利益始為販賣，又被告徐家正尚未賣出MDMA即為警查獲，並未生實害，被告2人審理中均已坦認犯行，犯後態度良好，兼衡其等犯罪之動機及目的、智識程度（被告徐雅芳為國中肄業，被告徐家正為高中肄業）、生活狀況均為勉持等一切情形，分別量處如主文所示之刑，另為貫徹罪刑相當及比例原則，使其輕重得宜，罰當其罪，以實現刑罰權之公平正義，爰再依據上開原則定其應執行刑，以示懲儆。
（四）沒收及沒收銷燬部分：
1.按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。103年7月16日查扣之第二級毒品甲基安非他命10包（編號A1至A1
0，含外包裝袋10只，驗餘淨重1389.12公克）、搖頭丸132顆（驗餘總淨重37.61公克），經內政部警政署刑事警察局鑑定後，確均含第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分，並與被告徐家正為犯罪事實第三(一)、(二)段所示販賣第二級毒品犯行相關，應依前揭規定，於其各次販賣罪刑項下宣告沒收銷燬之；至因鑑驗而耗盡毒品部分既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。又
103年7月16日查扣之第一級毒品海洛因3包（含外包裝袋3只，驗餘總淨重7.76公克）係被告徐雅芳於遭查獲前不久供己施用之物，業據其於審理時供明（見本院卷二第49頁反面），並經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定後，確均含第一級毒品海洛因成分，業經認定如前，爰依前揭規定沒收銷燬之；至因鑑驗而耗盡毒品部分既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。
2.又毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克以上而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第
三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（最高法院96年度臺上字第72
7號、96年度臺上字第728號判決參照）。103年7月16日查扣之白色細結晶體1包（編號A11，含外包裝袋
1只，驗餘淨重13.45公克），經內政部警政署刑事警察局鑑定後，未含第二級毒品甲基安非他命成分，雖具第三級毒品愷他命成分（見偵四卷第171頁反面），惟綜觀全案卷證，並無從認定與被告2人本案販賣第一、二級毒品之犯行有關，亦不併予宣告沒收。
3.次按毒品危害防制條例第19條第1項規定採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之。」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。又上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第1218號判決參照）。另上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題（最高法院
99年度第5次刑事庭會議（二）參照）。於犯販賣毒品罪之情形，就因犯販賣毒品罪所得之財物均應沒收，並非以扣除成本賺得之利潤為其沒收之標的，行為人因販毒所獲得利潤多少，自非所問。經查：
⑴被告徐雅芳所犯如犯罪事實第二(一)至(十一)段所示販
賣第一、二級毒品罪，其因販賣所得之各筆款項（即6,
000元、6,000元、1,000元、2,500元、6,000元、5,500元、6,000元、3,000元、1,000元、1,500元、1,000元），雖均未扣案，惟依上開規定，仍應於各該犯行主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。然被告徐家正於犯罪事實第三(一)段所載時、地以3,600元價格販賣甲基安非他命予證人賴旻德部分，因證人賴旻德已證述並未支付全部價款等情，又被告徐家正於審理中亦供承其僅收取3000元禮券，證人賴旻德尚欠600元等語（見本院卷二第50頁），且無證據可認被告徐家正確已收受此次販毒之全部對價，故僅就實際收取3,000元部分，認定被告徐家正販賣第二級毒品之所得，予以沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，尚未收取600元部分，則無沒收或抵償之問題，併予指明。
⑵已扣案之0000000000門號行動電話1支（含SIM卡1枚
）乃被告徐雅芳所有，供其為犯罪事實第二(三)至(五)、(八)至(十一)段所示販賣第一、二級毒品罪時聯絡所用之物，而扣案之0000000000門號行動電話1支（含SIM卡1枚）乃被告徐家正所有，供其為犯罪事實第三(一)段所示販賣第二級毒品罪時聯絡所用之物，業據被告2人分別供承在卷，爰依上開規定予以沒收。
⑶未扣案之0000000000門號行動電話1支及其SIM卡，固
係被告徐雅芳持以為犯罪事實第二(一)、(二)、(六)、(七)段所示販賣第一級毒品聯絡所用，惟其業於本院審理時供明該手機非伊所有（見本院卷二第52頁反面），復無其他證據足證為其所有，爰不對之諭知沒收。
3.另按供犯罪所用或犯罪預備之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之，刑法第38條第1項第2款、第2項前段定有明文。103年7月16日查扣之玻璃球1個，係被告徐家正所有，供其犯施用第二級毒品所用之物乙節，業據其供述明確（見本院卷一第63頁），爰依上開規定沒收之。另同日查扣之安非他命吸食器1個、電子磅秤
3台、0000000000門號行動電話1支（含SIM卡1枚），雖分屬被告2人所有，然查0000000000門號行動電話
1支並非被告徐家正為本案販賣毒品犯行所用聯繫門號，又依被告2人到庭表示本案係以玻璃球燒烤方式施用二級毒品乙節（見本院卷一第63頁、本院卷二第49頁），被告徐家正亦稱電子磅秤3台與本案販賣毒品犯行無涉等語（見本院卷二第50頁反面），復查無其他事證足證此部分扣案物確與被告2人上開犯行相關，是查扣之安非他命吸食器1個、電子磅秤3台、0000000000門號行動電話1支（含SIM卡1枚），爰不予宣告沒收。
4.至於，103年6月27日查扣之第一級毒品海洛因12包、第二級毒品甲基安非他命1包、安非他命吸食器1組等物，距離被告2人上開販賣毒品之時點已隔相當時日之久，復查此部分扣案物業經本院103年度審訴字第1475號施用毒品案件判決宣告沒收銷燬或沒收在案，爰不於本案諭知沒收銷燬或沒收。又103年6月27日查扣之注射針筒6支、分裝杓管4支、電子磅秤2台、分裝夾鏈袋135個既經被告徐雅芳表示與本案販賣毒品犯行無關等語（見本院卷二第49頁反面），且非屬違禁物，亦無證據顯示上開物品與本案具關連性，爰均不於本案諭知沒收銷燬或沒收，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李宗翰到庭執行職務。
中華民國104年1月30日
刑事第十五庭審判長法官楊明佳
法官陳苑文法官黃湘瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪愷翎中華民國104年2月5日附表一：
┌──┬─────┬───────────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及宣告刑│├──┼─────┼───────────────────────────┤│1│事實欄二之│徐雅芳販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年捌月。未扣案│││(一)│之販賣毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時││││，以其財產抵償之。│├──┼─────┼───────────────────────────┤│2│事實欄二之│徐雅芳販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年捌月。未扣案│││(二)│之販賣毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時││││，以其財產抵償之。│├──┼─────┼───────────────────────────┤│3│事實欄二之│徐雅芳販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。扣案之│││(三)│行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）││││沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼───────────────────────────┤│4│事實欄二之│徐雅芳販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。扣案之│││(四)│行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）││││沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼───────────────────────────┤│5│事實欄二之│徐雅芳販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年捌月。扣案之│││(五)│行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）││││沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼───────────────────────────┤│6│事實欄二之│徐雅芳販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月。未扣案│││(六)│之販賣毒品所得新臺幣伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼───────────────────────────┤│7│事實欄二之│徐雅芳販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年捌月。未扣案│││(七)│之販賣毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時││││，以其財產抵償之。│├──┼─────┼───────────────────────────┤│8│事實欄二之│徐雅芳販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之行動│││(八)│電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收││││之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼───────────────────────────┤│9│事實欄二之│徐雅芳販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案之│││(九)│行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）││││沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼───────────────────────────┤│10│事實欄二之│徐雅芳販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案│││(十)│之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張││││）沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼───────────────────────────┤│11│事實欄二之│徐雅芳販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案│││(十一)│之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張││││）沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼───────────────────────────┤│12│事實欄二之│徐雅芳施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。│││(十二)││├──┼─────┼───────────────────────────┤│13│事實欄二之│徐雅芳施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之第一│││(十三)│級毒品海洛因參包（含外包裝袋參只，驗餘總淨重柒點柒陸公││││克）沒收銷燬之。│└──┴─────┴───────────────────────────┘附表二：
┌──┬─────┬───────────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及宣告刑│├──┼─────┼───────────────────────────┤│1│事實欄三之│徐家正販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月。扣案之第二級│││(一)│毒品甲基安非他命拾包（含外包裝袋拾只，驗餘淨重壹仟參佰││││捌拾玖點壹貳公克）沒收銷燬之；扣案之行動電話壹支（含門││││號0000000000號SIM卡壹枚）沒收之；未扣案之販││││賣毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。│├──┼─────┼───────────────────────────┤│2│事實欄三之│徐家正販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案之│││(二)│搖頭丸壹佰參拾貳顆（驗餘總淨重參拾柒點陸壹公克）沒收銷││││燬之。│├──┼─────┼───────────────────────────┤│3│事實欄三之│徐家正施用第二級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之玻璃球壹個│││(三)│沒收之。│└──┴─────┴───────────────────────────┘附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。