裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3081號刑事判決
裁判日期：民國102年01月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3081號上訴人即被告 吳宗諺 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院一００年度訴字第三０八六號，中華民國一０一年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一００年度偵字第二三六０六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳宗諺曾因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院以九十六年度易字第一七八四號判決判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定，嗣經本院以九十七年度上易字第一四六一號判決駁回上訴而確定，於民國九十八年一月六日准予易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，明知未經主管機關許可不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈，竟於不詳日期，以不詳方式取得具殺傷力之改造手槍二支（各含彈匣一個，槍枝管制編號分別為：0000000000號及0000000000號）及具有殺傷力之非制式子彈五顆（口徑為九±零點五mm者三顆，口徑為九mm者二顆），而未經許可持有上開槍、彈。其於一００年六月十六日晚上十時三十分許，以其0000000000號行動電話撥打給其弟吳○嘉（業經有罪判決確定）之0000000000號行動電話，要求吳○嘉搭乘計程車前往其位於新北市○○區○○街○○○○號三樓居所。吳○嘉旋搭乘計程車於當日晚上十時四十九分許，抵達吳宗諺之上開居所樓下，吳宗諺乃在上址將上開槍、彈交付吳○嘉託伊保管，吳○嘉即將之攜回位於新北市○○區○○路○段○○○號十七樓居所內藏放。嗣於一００年七月二十二日上午十一時十分許，為警持搜索票在吳○嘉位於新北市○○區○○路○段○○○號一七樓之居所內查獲，扣得前開改造手槍二支、非制式子彈五顆等物。
二、案經內政部警政署基隆港務警察局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。證人吳○嘉於警詢時之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，且核無法律規定得作為證據之情形，被告於原審既已就上開陳述之證據能力提出爭執（見原審卷第四九頁反面），證人吳○嘉於警詢時之陳述對於證明被告所涉犯罪事實，應無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第一百五十九條之一所明定。證人吳○嘉在一００年七月二十二日檢察官偵訊時經過具結所為之證言，合於法定要件，且核其陳述時之外在環境及情況，並無顯不可信之情況，又證人吳○嘉在其被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件第二審審理時（本院一０一年度上訴字第三九八號）向法官所為陳述之內容，涉及本案上訴人即被告吳宗諺。按為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。證人（含具證人適格之共同被告）如在客觀上有不能接受詰問（如依法拒絕證言等）之情形，仍非不得援用未經詰問之供述作為認定犯罪事實之證據（參最高法院九十九年度台上字第八一０七號判決意旨）。本件證人吳○嘉為被告之胞弟，其於原審一０一年六月二十日審理時到庭，因其為被告二親等之旁系血親，依刑事訴訟法第一百八十條第一項第一款規定得拒絕證言，其當庭亦以此表示拒絕作證（詳原審卷第一０二頁），故證人吳○嘉於原審審理時，依法拒絕證言，在客觀上有不能接受詰問之情形，依照上開說明，自得援用其在檢察官一００年七月二十二日偵訊時所為之陳述、其於被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件第二審審理時向法官所為之陳述，作為認定被告犯罪事實之證據。
三、又按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，此型態證據之開示或調查，依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，由審判長以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨等方式為之。惟因錄音內容浩繁，間或包含與待證事實毫無關聯之事項，實務上輒由偵查機關人員依監聽錄音內容採逐句或摘要方式譯成文字，所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文與錄音內容同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；苟當事人已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自與播放錄音有同等價值。至譯文製作人在文書上記載製作日期及簽名，旨在證明製作文書之真正，無關譯文與錄音內容是否同一或真實之認定。本件臺灣新北地方法院一００年度聲監字第六五三號通訊監察書已針對0000000000號行動電話門號核准通訊監察，監察期間自一００年六月十日起至一００年七月九日，又同院一００年度聲監續字第七二六號通訊監察書亦針對同一行動電話門號核准通訊監察，監察期間自一００年七月九日起至一００年八月六日，此有通訊監察書影本二件在卷可稽（見偵字第二三六０六號卷第五四、五五頁），而被告於原審準備程序時針對同一偵查卷第五０、
五一、五二、五三頁之0000000000號行動電話門號於①一００年六月十六日晚上十時三十分、②一００年六月十六日晚上十時三十三分、③一００年六月十六日晚上十時四十九分、④一００年六月十七日中午十二時三十四分、⑤一００年七月十四日上午八時二十六分、⑥一００年七月十八日上午十一時十三分的通訊監察譯文，已承認該譯文之內容屬實（見原審卷第七五頁反面），又原審於審判期日向被告及辯護人提示該通訊監察譯文並告以要旨，被告、辯護人亦表示沒有意見（見原審卷第一一六頁反面），本院審理時被告雖未到庭，其辯護人亦表示對該通訊監察譯文無意見（見本院卷第四二頁），揆諸前述說明，該等通訊監察譯文應有證據能力。
四、本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告之辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見，均認有證據能力，核先敘明。
貳、實體方面：
一、被告固坦承有於一００年六月十六日晚上十時三十分許，以其0000000000號行動電話，撥打給其弟吳○嘉之0000000000號行動電話，嗣吳○嘉有前往其位於新北市○○區○○街○○○○號三樓居所找其之事實，惟矢口否認有何持有槍、彈之犯行，其於原審辯稱：那天吳○嘉是來找其拿錢，其會拿錢給他，是因為家裡的經濟是靠其在維持，當天其拿給他的錢是多少其忘記了，大概是二、三萬元，其中五千元是要給吳○嘉的，因為他常常跟其拿錢，其他是要給其母親的。其認為吳○嘉是以為他被抓是其報警的，而對其有報復的行為，亂講話 云云 。經查：
㈠系爭槍、彈係員警於前揭時、地，持搜索票於證人吳○嘉上
址居所查獲，且該等槍、彈經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認送鑑之槍枝管制編號0000000000號槍枝，係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑之槍枝管制編號0000000000號槍枝，係改造手槍，由仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；送鑑子彈三顆，認均係金屬彈殼組合直徑為九±零點五mm金屬彈頭而成之非制式子彈，經採樣一顆試射結果，可擊發，具殺傷力；送鑑子彈一顆，認係金屬彈殼組合直徑為九mm金屬彈頭而成之非制式子彈，經試射，可擊發，具殺傷力；送鑑子彈一顆，認係金屬彈殼組合直徑為九mm金屬彈頭而成之非制式子彈，經試射，可擊發，具殺傷力，有該局一００年八月五日刑鑑字第一００００九七六九二號鑑定書、臺灣新北地方法院一００年度聲搜字第一六四七號搜索票影本、基隆港務警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份，以及扣案物照片八張存卷可考（見偵字第二三六０六號卷第二八至三０、一五至一九、二二至二三頁反面），故證人吳○嘉於一００年七月二十二日上午十一時十分許，為警在新北市○○區○○路○段○○○號十七樓居所內查獲持有具殺傷力之系爭槍、彈之事實，已堪認定屬實。
㈡而證人吳○嘉持有系爭槍、彈之來源為何？其於被訴違反槍
砲彈藥刀械管制條例案件第二審審理時供稱是被告打電話給伊，叫伊坐計程車過去，伊說不用坐計程車，伊騎機車過去就好，伊坐計程車到被告那裡，被告拿了一盒東西給伊，伊那時候不知道是什麼，伊回家把盒子打開才知道是槍枝等語（詳原審卷第九六頁反面），而本院一０一年度上訴字第三九八號判決認定吳○嘉是受被告所託代為保管系爭槍、彈，係犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，對吳○嘉（原審誤植為吳宗諺）判處有期徒刑一年二月，併科罰金新臺幣六萬元確定之事實，則有本院一０一年度上訴字第三九八號判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一件在卷可按（見原審卷第七二至七三頁反面、七九、八０頁）。
㈢再者，吳○嘉於一００年七月二十二日檢察官偵訊時亦具結
證稱：系爭槍、彈是我哥哥吳宗諺交給我，叫我把它收好等語（詳偵字第二００四二號影卷第二八頁）。且經基隆港務局於一００年六月十日起至同年八月六日對被告所持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察結果，被告確於一００年六月十六日晚上十時三十分許，以上開門號撥打至其弟吳○嘉所持用之0000000000號行動電話，要求吳○嘉坐計程車前來找伊，經吳○嘉反應坐計程車會多花錢，寧願騎機車，被告仍堅持吳○嘉應搭乘計程車，車資伊再拿給吳○嘉，嗣吳○嘉果依照被告之指示，而於同日晚上十時四十九分搭乘計程車抵達被告之上址居所樓下；被告並於翌日（一００年六月十七日）中午十二時三十四分許，又以上開門號撥打給吳○嘉詢問：「我昨天拿給你的那個你有放好嗎？」，吳○嘉答覆以：「有啊，怎麼樣，收起來了啦」。被告復於一００年七月十四日上午八時二十六分許，再次以上開門號撥打給吳○嘉詢問：「啊那個你有收好嗎？」，吳○嘉則答稱：「收好了啊，拿回來就放在家裡了啊」等語，有通訊監察譯文一份在卷可稽（見偵字第二三六０六號卷第五０頁反面至五二頁），可知被告對其所交付予吳○嘉保管之物小心翼翼，不僅特意要求吳○嘉乘坐計程車前來其住處拿取，事後復一再詢問、確認吳○嘉是否已妥善存放該物品，且渠二人在電話中並均以「那個」來代稱該物，凡此情節，足見吳○嘉前揭所述確具可信性無疑。雖被告於原審準備程序時，對於一００年六月十六日電話中要求吳○嘉搭乘計程車前來其住處之目的，先稱：吳○嘉是來找伊拿錢，伊會拿錢給他，是因為家裡的經濟是靠伊在維持，當天伊拿給他的錢是多少伊忘記了，大概是二、三萬元，其中五千元是要給吳○嘉的，因為他常常跟伊拿錢，其他是要給伊母親的云云（詳原審卷第三九頁），又謂：吳○嘉坐計程車來那次伊是拿錢給他，伊母親有要他拿一鍋雞湯過來給伊，伊就拿錢給他云云（詳原審卷第七六頁反面）。惟倘如被告所辯，其所交付者僅係金錢，豈需如此慎重其事，特意囑咐吳○嘉勿騎乘機車前來，且不敢於電話中言明是要拿錢給吳○嘉？被告如果只是交付金錢給吳○嘉，何以要在翌日（一００年六月十七日）特地再打電話給吳○嘉詢問「我昨天拿給你的那個你有放好嗎」？又當天渠二人之所以通話，乃是因為被告主動打電話給吳○嘉，要求吳○嘉坐計程車前來找伊，被告在通話過程中，只是反覆強調要求吳○嘉不要騎機車，要坐計程車。換言之，當時是被告主動打電話給吳○嘉，為了一個電話中不便言明的原因要求吳○嘉坐計程車前來找伊，而渠二人通話過程中亦未曾提及有所謂的「一鍋雞湯」，被告於原審時竟又謂：其母親有要吳○嘉拿一鍋雞湯過來給其，其就拿錢給吳○嘉云云，明顯是出於杜撰之詞，不足採信。
㈣末按未經許可持有具殺傷力之槍、彈，向為我國律法所嚴禁
，立法者並就此懸有重典加以處罰，此為一般智識正常之人均明知之事，且參以吳○嘉為警查獲當日，被告並立即以吳○嘉兄長身分為吳○嘉委任律師（見偵字第二００四二號影卷第二四頁刑事委任狀），可見渠二人感情不差，系爭槍、彈若非被告交付予吳○嘉，吳○嘉顯無於案發後檢察官偵訊中要求其以證人身分具結以擔保其所言為真時，甘冒受偽證罪處罰之風險，而指稱係受被告所託而寄藏系爭槍、彈，藉此誣陷己之兄長，使兄長無端蒙受牢獄之災之動機。且基隆港務警察局是因對被告之0000000000號行動電話門號實施通訊監察，而知被告涉嫌持有槍彈，嗣並託由吳○嘉代為保管之犯罪嫌疑，基隆港務警察局嗣乃向臺灣新北地方法院聲請搜索票而於吳○嘉居住處內查獲系爭槍、彈等情，業經證人即內政部警政署基隆港務警察局偵查員邱○賢於吳○嘉被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件第二審審理時證述明確（詳原審卷第九三頁反面至九五頁），益徵證人吳○嘉於一００年七月二十二日檢察官偵訊時與其被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件第二審審理中供稱：系爭槍、彈是伊哥哥即被告交給伊等語，確為實情，堪以採信。雖吳○嘉於一００年七月二十二日檢察官偵訊時就被告交付系爭槍、彈之地點，稱是「我被查獲的住處樓下一樓」，與上揭通訊監察譯文不符，容僅係其一時就細節處記憶有所錯誤所致。
㈤至於公訴意旨復以：被告之0000000000號行動電
話於一００年七月十八日上午十一時十三分與「 慶宏 」所持有0000000000號行動電話的通話中，「慶宏」有提到被告曾叫弟弟吳○嘉將物品帶回家之話語，主張被告確將系爭槍、彈叫弟弟吳○嘉帶回家。被告就此則辯稱：電話中是談論修車事宜云云，經原審依被告之聲請傳喚證人張○宏到庭，證人張○宏亦附和被告之詞謂：有使用0000000000號門號與吳宗諺通話，該通電話中不是在說吳宗諺拿槍給他弟弟的事云云（詳原審卷第一一四頁）。惟證人張○宏在上揭一００年七月十八日上午十一時十三分與被告的電話通話中，固曾說「喂， 豪哥 （按：指被告），羅大哥之前不是買一隻黑色小隻的，你不是叫弟弟帶回去」等語（見偵字第二三六０六號卷第五三頁之通訊監察譯文），然因張○宏對於「被告叫吳○嘉帶物品回去」此一事實，並非對事實有親自見聞之人，故上揭電話通話內容，尚不足以作為本案認定事實之依據，併此敘明。
㈥綜前所示事證，足以認定被告持有具殺傷力之系爭槍、彈再
於一００年六月十六日晚上交付委託吳○嘉保管，灼然無疑，被告所辯要不足取。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告未經許可同時持有前開改造手槍、子彈，係以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從較重之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。再被告曾因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院以九十六年度易字第一七八四號判決判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定，嗣經本院以九十七年度上易字第一四六一號判決駁回上訴而確定，於九十八年一月六日准予易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表一件在卷足憑（見本院卷第二二頁反面），其於前案執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告之素行狀況、犯罪動機、手段、目的、持有槍枝行為對社會治安確有潛在危害，及其犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑三年十月，併科罰金新台幣十五萬元，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。併諭知扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍二支（各含彈匣一個，槍枝管制編號分別為：0000000000、0000000000號），及扣案具殺傷力之由金屬彈殼組合直徑九±零點五mm金屬彈頭而成之非制式子彈二顆，均為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。復說明扣案具殺傷力之由金屬彈殼組合直徑九±零點五mm金屬彈頭而成之非制式子彈一顆及扣案具殺傷力之由金屬彈殼組合直徑九mm金屬彈頭而成之非制式子彈二顆，均已於鑑驗時試射擊發，已非違禁物，，自無諭知沒收之必要。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告仍執陳詞，以否認犯行為由上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，雖被告以請假單表明因工作需要無法於審判期日到庭（見本院卷第四四、四五頁），惟被告工作非無可替代性，自難謂係不到庭之正當理由，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國102年1月8日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官汪梅芬法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張玉如中華民國102年1月9日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第八條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。