裁判字號：臺灣高等法院92年重上更(三)字第65號刑事判決
裁判日期：民國92年07月08日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度重上更(三)字第六五號
上訴人即被告甲○選任辯護人 魏千峰 律師
周滄賢 律師右上訴人，因貪污治罪條例案件，不服臺灣板橋地方法院，八十四年度訴字第二五七七號，中華民國八十五年九月七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第一０一四八號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○部分撤銷。
甲○連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年，緩刑伍年；所得財物新臺幣柒萬貳仟叁佰肆拾玖元柒角應予追繳發還臺灣省菸酒公賣局板橋分局板橋配銷處，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○於民國（下同）八十一年至八十四年二月間，擔任臺灣省菸酒公賣局板橋分局板橋配銷處（以下均簡稱板橋配銷處）主任，負責板橋地區菸酒之配銷業務， 孫錦心 （本院上訴審判處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年，緩刑伍年確定）、 張香梅 、 歐陽筱娟 、 李念瓊 （以上三人經本院更㈡審各論偽造文書罪，處有期徒刑壹年貳月，均緩刑叁年確定）、 柯惠珠 （經本院更㈡審處有期徒刑壹年肆月，緩刑叁年確定）、 劉自力 、 畢吉光 （以上二人均經本院更㈡審各處有期徒刑壹年，均緩刑叁年確定）及 林敏芬 （已歿）等人分別於附表所列之時間任職於板橋配銷處，擔任櫃枱業務員，負責辦理配銷處轄區所屬零售商購買、退換煙酒時之製單業務，均為依據法令從事公務之人員。 羅財安 （經本院上訴審判處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年，緩刑伍年確定）則係在板橋配銷處登錄，持有「配銷專用章」之菸酒零售商。甲○於任職板橋配銷處主任期間，明知須在該處登錄並持有「配銷專用章」之零售商始得購買及退換菸酒，且該處為加強促銷產品，每月依年度經費預算核定編列於公共關係費項下，以成本價每條新台幣（下同）八○．九六元（市價百分之三六．八）所購買之長壽菸僅得供招待之用，不得逕以零售商之配銷價即每條二○二．四元（市價百分之九二）退貨換錢。詎因配銷處公關費用太少，不敷使用，為獲取較多之公關費，竟意圖不法之所有，基於概括之犯意，先後十五次於附表所列時間，將該處所購買供招待之用如附表所列數量之公關用長壽菸（總計五○四條），於該等期日或以臺灣省菸酒公賣局板橋分局員工福利社主任名義，持福利社所有之「配銷專用章」或向前來購買菸酒之知情零售商羅財安、林 鄭淑暖 、 林金枝 、 郭定理 、 曾茂發 、 黃高炎 等人洽借「配銷專用章」以供其退換交際菸，俟取得各該零售商之「配銷專用章」後，遂利用職務上之機會指示所屬張香梅、孫錦心、柯惠珠、歐陽筱娟、李念瓊、林敏芬、劉自力及畢吉光等人以羅財安等零售商名義製作不實之臺灣省菸酒公賣局菸酒配銷單（在數量欄以「一」表示係退貨）共計十五張。而張香梅、孫錦心、柯惠珠、歐陽筱娟、李念瓊、劉自力、畢吉光明知零售商羅財安、 林鄭淑暖 、林金枝、郭定理、曾茂發、黃高炎於附表所示時間並未辦理退菸而係甲○將交際菸佯充零售商之退菸以詐取財物，乃分別與甲○共同基於公務員登載不實之概括犯意或單一犯意之聯絡，先後於附表所示時間，將前開不實之事項，登載於渠等職務上所掌「臺灣省菸酒公賣局菸酒類配銷單」之公文書，並在其上蓋用前開借得羅財安、林鄭淑暖及林金枝曾茂發、黃高炎及甲○之「配銷專用章」，足生損害於配銷處對香菸核退之正確性。甲○於取得配銷單，旋利用其職務上之機會，將原係供招待用之交際菸佯充零售商所退香菸退還於倉庫。再以前開不實之配銷退貨單持向設於板橋配銷處之土地銀行代辦處辦理退款，使不知情之銀行經辦人員陷於錯誤，而依每條二○二．四元之配銷價予以退款，先後共計詐得退菸款柒萬貳仟叁佰肆拾玖元柒角（因現行貨幣並無分之紙硬幣，故未列計六分）並全部用於公關事務費用。
二、案經法務部調查局臺北縣調查站報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○固坦承借用零售商名義退菸，所退之菸為該處以成本價購買之交際菸，退菸款項並由其領取用於板橋配銷處公關事務費用等情，但矢口否認有右揭犯行，並辦稱：該處所編列之公共關係費數額有限，不敷使用，且因近來拒菸運動推行，吸菸人口減少，交際用菸，用量遽減，為因應業務需要，伊徵得零售商羅財安等人之同意，借用渠等名義將交際菸以配銷價退回，並將退得款項向零售商價購所需酒類，作為交際之用，伊並未私吞退菸款云云。辯護人則以公賣局各配銷處依相關規定以公關費申購交際菸酒並無不得辦理退銷或轉讓之規定。復因公關菸酒不足因應公關費用，故配銷處主任均自己墊付公關費用，被告甲○在八十二年三月至八十四年一月，業已支出公關費用二十六萬六千六百元，扣除交際菸變換之差價及原可運用之金額十八萬八千零五十七元二角，超支七萬八千五百四十二元八角，可知被告甲○並無不法所有之意圖。又交際菸酒之使用方式並無特別規定，各處主任得自由支配使用，此有菸酒公賣局板橋分局書函可憑等語。
二、經查：㈠被告甲○坦承借用零售商名義退菸，退菸款項由其領取，核與共同被告張香梅於
法務部調查局台北縣調查站（下稱調查站）調查時供承「．．．．甲○持羅財安電腦編號一一三○七四方章，指示我以羅財安名義開具退貨菸酒類配銷單，俟我開妥後，隨即由甲○將該配銷單取走．．．．」、「據我記憶，甲○於事發前均曾先向在場之 羅財安商 借 羅某 電腦編號0000000方章，經其同意後再持章要求我以羅財安名義開具退貨菸酒類配銷單，以上均是我親眼看到，親耳聽到的事實」（偵字第一○一四八號卷第十七頁背面、第十八頁）等語。已判刑確定之同案被告孫錦心供承：「每月上旬左右，甲○都會指示辦理櫃枱業務之柯惠珠、畢吉光或我替其辦理交際菸之退銷一次」、「．．．．交際菸依規定不能辦理，所以才向零售商借用購貨章，借其名義辦理退貨」、「交際菸係淡長壽菸．．．．其退貨價款則以二○二‧二四六計算」（見同偵卷第二十一、二十二頁）等語。柯惠珠供承「．．．．奉主任甲○指示以 曾元發 名義．．．．黃高炎名義．．．．以羅財安名義 開立 退貨配銷單．．．．」、「據本人印象，開立曾茂發、黃高炎之退貨配銷單時上開二人均有在現場，係當場由主任甲○借用上開二人方型章蓋上的，另羅財安之配銷單係事後羅某補蓋的」（同偵卷第二十六頁背面、第二十七頁）等語。歐陽筱娟供承「．．．．本人曾奉甲○之指示假借本處登錄之零售商羅財安等人之名義開立退貨單，交予甲○自行向土銀代辦處領款」（同卷第三十五頁），李念瓊供承「（甲○請你開單辦理香菸退貨之來源為何？）係公賣局板橋分局板橋配銷處撥下來之交際菸」「．．．．甲○要求本人開立之退銷（菸）單時，有持該零售商之專用方型章戳交予本人蓋立於該配銷單上，且甲○表示渠巳與零售商講好了」（同卷第四一、四二頁背面）。而劉自力供承「因為甲○每個月均領有公家配發之交際菸，且因數量很多，故常將這些餘留不用的交際菸，以本配銷處零售商之名義辦理退貨換取現金，所以他這次也是以當月剩餘之十五條長（壽）菸牌交際菸用『林鄭淑暖』之名義，要求本人辦理退貨」（同卷第四六頁背面），畢吉光供承「甲○係偕同羅財安到櫃台邊，甲○持羅財安之零售商專用章進入櫃台到我身邊，要求我開立退貨單，其時羅財安仍站在櫃台外」（同上卷第五二頁背面）等情甚詳，核與證人即零售商曾茂發於調查時所供「．．．．本人亦從未曾至板橋配銷處辦理退貨事宜」「該菸酒類配銷（提貨）單辦理退貨事宜，非本人親自辦理．．．．是．．．板橋配銷處一名柯姓（指柯惠珠）承辦小姐自行辦繕打退貨單後，隔日我到板橋配銷處採購時柯姓小姐才當面告訴我，他自己繕打提（退）貨單乙事」（同卷第七頁）於檢察官偵查時稱「我只是單純借牌（章）給他（指甲○）用是主任向我借的交給小姐打單子等（同卷第一四二頁背面、第一四三頁），林鄭淑暖供承「．．．．從未辦理退銷菸款．．．」「經本人回想，本人於上開時間至板橋配銷處購買菸酒，主任甲○向本人表示要借用零售商之專用章戳，本人即將專用章戳借予甲○，上開退銷菸款紀錄，可能就是甲○借用本店專用章戳蓋立的」（同上卷第九頁）黃高炎供承「（你有無．．．．退貨取款事宜？）從來沒有）「．．．主任甲○則表明向我借用配銷專用章，我並不知其要購菸酒或退菸酒，即出借本人之配銷專用章任甲○使用」（同上卷第十三頁）等情相符，參以被告甲○及羅財安於調查時亦坦承甲○借用「配銷專用章」係為製作不實之配銷（退貨）單，用以退還交際菸等情（同上卷第三、四、五六─六五頁），堪認共同被告孫錦心、歐陽筱娟、李念瓊、劉自力、柯惠珠、張香梅、畢吉光等前開供詞與事事實相符，並有台灣省菸酒公賣局菸酒類配銷單（內載退銷之事實）十五紙附卷足資佐證。被告甲○向零售商借用「配銷專用章」後，用以辦理退菸手續，所得退菸款由其取走等情，業據證人即土地銀行駐板橋配銷處經收人員 廖莉菁 、 林世榮 於偵查中證述屬實，且被告甲○於八十三年二月間確係兼任台灣省菸酒公賣局板橋分局員工福利社主任，亦據台灣省菸酒公賣局板橋分局八十五年四月二十六日公板局業字第二０二二號函一紙在卷可稽，上開退菸款經核計附卷配銷單總計為七萬二千三百四十九元七角、公賣局板橋分局核算之九萬七千七百三十一元（偵字第一０一四八號卷第六六頁），顯有誤算，併予敘明。被告退菸取款事證明確。
㈡至被告甲○辯稱以退菸款改向借章之零售商買酒乙節，已為證人曾茂發於原審審
理時到庭否認，其餘零售商雖證稱確有買酒之情，然依同案被告羅財安供稱：「買過啤酒、陳紹，數量都是一箱．．．並不常買，次數一、二次」、證人林鄭淑暖證稱：「甲○向本人購買過二次酒類，均是紹興，均是二打」及證人黃高炎證述：「甲○向我買過三瓶白蘭地，一瓶四百元」等語觀之，被告甲○向上開零售商購買酒類之次數非多，數量亦甚微，與其因退菸所得之款項相較實不成比例，又依台灣省菸酒公賣局所屬各機構編列於「公共關係費」項下經費之運用，規定為加強促銷菸酒產品，各分局轄屬配銷機構辦理招待及會議用菸酒限額在百分之五十範圍內依實際需要核實購用，有該局八十四年度經費預算核定說明及執行注意要點附卷可考，故被告甲○若認業務上需購買酒類，自得直接運用公共關係費以遠低於市價及配銷價之成本價（市價百分之三十六‧八）購買，殊無以將退換交際菸得款變換酒類之迂迴、複雜方式改向零售商依市價或配銷價購買之理，其雖以申購酒類手續繁複及受招待者對酒之喜好各有不同等原因為由提出解釋，惟無論申購交際菸、酒均僅需被告填具申請書，二者並無不同，實無手續繁、易之別，況被告僅向零售商購買少量之酒類產品已如前述，顯見平日交際中對酒類之需求量非鉅，其更無為此而以零售商名義辦理退銷致影響該單位業務績效之必要，足認被告甲○辯稱退菸款用以變換酒類云云，要屬飾卸刑責之詞，不足採信。其次公關費用是否充足，係公賣局所屬業務單位通盤考量後所核定，尚無須被告甲○以一己之見，挪支移用，擅蹈不法，是證人丁○○、丙○○、乙○○於本院調查中所供交際菸確有不足云云，亦不能資為被告有利之認定。又其所辯換得財物亦用於公關未入私囊云云，亦與詐取財物之罪無涉，綜上各節所述，被告犯行洵足認定。
三、核被告以招待用且不得退貨之交際菸（淡長 壽煙 ），向知情之零售商借用「配銷專用章」蓋於菸酒類配銷單冒充一般零售菸向板橋配銷處辦理退款，以不實之事項登載於配銷單上，足以生損害於零售商及板橋配銷處對香菸核退之正確性，其所為係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪及修正前行為時貪污治罪條例第五條第一項第二款之詐取財物罪，其登載不實之低度行為應各為行使之高度行為所吸收，不另論罪，被告甲○犯罪後，貪污治罪條例於中華民國八十五年十月二十三日修正公布同年月二十五日生效施行，比較新舊法之規定，以八十一年七月十九日修正施行之貪污治罪條例之規定對行為人較為有利，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用八十一年修正之舊法。又被告甲○就公文書不實登載犯行與被告張香梅、孫錦心、柯惠珠、歐陽筱娟、李念瓊、劉自力、畢吉光間互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯，被告先後多次所犯行使不實公文書罪、利用職務機會詐取財物之行為，各時間緊接，各犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反復為之，應各依連續犯之規定論以一罪，惟其情節輕微，所得財物仍用於公關，不予加重其刑，又其所犯上開二罪，互有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條規定，從較重之利用職務機會詐取財物罪處斷。被告於偵查中自白，應依修正前貪污治罪條例第八條之規定減輕其刑。被告甲○利用職務機會，將成本價購買之交際菸以配銷價辦理退菸，詐得財物，固有不當，唯其動機乃出於為獲取較高數額之公關費用以利業務之推展，而其以退菸方式所得亦非鉅額，並全數用之於公關事務費用，此有被告提出明細表（本院更㈡審卷第一一○頁至一一三頁）可稽，顯見其犯罪全非為圖私利，且係不知法律致蹈法網，衡其犯罪情節足堪憫恕，應依刑法第五十九條規定減輕其刑。
四、原審據以論罪科刑，原非無見，惟被告將原不得退貨之招待用菸冒充零售商販售之一般香菸退貨，藉以詐取財物，應扣除公關用菸成本每條價八○．九六元，得其差價一二一．四四元，計七萬二千三百四十九元七角始為被告所獲得。原審以每條二○二．四元計算被告所得自有未洽，又原判決除論以利用職務機會詐取財物罪外兼論以侵占公用財物，亦有失當，被告上訴意旨仍以公物公用，否認犯罪而指摘原判決不當，固無足取，但原判決既有可議，仍應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告甲○之素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、危害程度、情節輕微及犯罪後之態度等一切情狀量處有期徒刑貳年，並依修正前貪污治罪條例第十六條規定宣告褫奪公權二年，所得財物七萬二千三百四十九元七角，依修正前貪污治罪條例第九條之規定諭知追繳並發還台灣省菸酒公賣局板橋分局板橋配銷處，如其全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。又查被告甲○利用職務機會詐得前揭財物固有不當，唯其所得全數用於公關，無一絲一毫入於私囊，僅因其不知法律誤蹈法網，顯無惡性，又其前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，經此長期訟爭，當知所警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑伍年，以勵自新。
五、公訴意旨另以被告甲○將其前開招待菸，為其職務上加以侵占入己，尚有犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公用財物罪等情，復認被告甲○向不知情之零售商林金枝、林鄭淑暖、曾茂發、黃高炎、郭定理等人借用配銷專用章擅自盜用於配銷單上亦有犯刑法第二百十條之偽造私文書罪云云，經查，公共關係預算百分之五十範圍內可依實際需要核實購用，在此範圍內各處主任得自由支配使用，有台灣省菸酒公賣局板橋分局八十五年十二月六日公板局業字第五九○五號函附卷可考，又淡長壽香菸，每條以成本價八○．九六元購得之招待用菸，且不得退貨等情，亦為被告甲○及其他櫃台之被告所明知，甲○以成本價購得能自由支配之招待用菸，與其他櫃台被告共同假零售商名義以一般零售商退貨之價格，遂行退貨詐得如附表所示之財物，其本意在得財，而非侵占其能自由支配之招待用菸，此與侵占罪之構成要件不合。又侵占罪為即成犯，苟被告甲○有侵占之意，於伺機向零售商借章使用之同時即巳顯露易持有為所有之意思，無待乎櫃台人員之填單退款、換言之，櫃台人員之填載配銷單係被告甲○侵占後另一處分贓物行為，於此不得視為侵占行為之繼續，被告張香梅等櫃台人員亦無從成立幫助侵占公有財物罪。次查證人林鄭淑暖（偵字第一０一四八號卷第一四七頁、原審卷第九０頁）林金枝（原審卷第二二七、二二八頁）均不否認借配銷專用章與甲○使用至郭定理部分則依聲明書所載（偵字第一０一四八號卷第七四頁）確有退菸紀錄，甲○則供陳係同意借章退菸等情無異，另曾茂發、黃高炎二人亦不否認甲○借章之事，焉有借章而不知其作何用之理，故以上部分甲○自無成立侵占公用財物及偽造文書罪之可言。然公訴人認此與前開論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款、第八條、第九條、第十六條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十三條、第五十五條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國九十二年七月八日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官雷元結法官蔡光治右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王才生中華民國九十二年七月十八日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第五條第一項第二款有左列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金：
一意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二利用職務上之機會，詐取財物者。
三對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬────┬────┬─────┐│編號│時間│經辯人│零售商│數量（淡長││││││壽煙）│├──┼────┼────┼────┼─────┤│一│82.3.10│孫錦心│林金枝│五十條│├──┼────┼────┼────┼─────┤│二│82.8.10│劉自力│林鄭淑暖│十五條│├──┼────┼────┼────┼─────┤│三│82.10.5│李念瓊│林鄭淑暖│二十條│├──┼────┼────┼────┼─────┤│四│82.11.11│李念瓊│林鄭淑暖│二十條│├──┼────┼────┼────┼─────┤│五│83.2.8│林敏芬│甲○│三十三條│├──┼────┼────┼────┼─────┤│六│83.3.8│張香梅│羅財安│三十三條│├──┼────┼────┼────┼─────┤│七│83.4.14│歐陽筱娟│郭定理│三十三條│├──┼────┼────┼────┼─────┤│八│83.5.11│歐陽筱娟│羅財安│三十三條│├──┼────┼────┼────┼─────┤│九│83.6.10│張香梅│羅財安│三十三條│├──┼────┼────┼────┼─────┤│十│83.7.15│孫錦心│羅財安│二十條│├──┼────┼────┼────┼─────┤│十一│83.8.12│柯惠珠│曾茂發│二十條│├──┼────┼────┼────┼─────┤│十二│83.9.12│柯惠珠│黃高炎│二十條│├──┼────┼────┼────┼─────┤│十三│83.10.14│柯惠珠│羅財安│九十六條│├──┼────┼────┼────┼─────┤│十四│83.11.16│孫錦心│羅財安│三十九條│├──┼────┼────┼────┼─────┤│十五│83.12.12│畢吉光│羅財安│三十九條│└──┴────┴────┴────┴─────┘註：八十三年二月八日甲○係以當月員工福利社主任之名義，持福利社所有之「配銷專用章」辦理退煙。