裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第131號刑事判決
裁判日期：民國103年07月16日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度訴字第131號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蔡水河選任辯護人史乃文律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第2296號），本院判決如下：
主文己○○犯違反保護令罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又殺人未遂，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案之剪刀壹把沒收。
事實
一、己○○前因毒品危害防制條例案件，經本院以100年度審訴字第1761號刑事判決，判處有期徒刑10月確定，於民國101年8月8日執行完畢。己○○與乙○○曾經同居，2人具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，而因己○○涉嫌於102年4月14日上午，持刀殺傷乙○○（所涉殺人未遂案件，由法院另案審理中），臺灣高雄少年及家事法院乃於102年5月30日，以102年度家護字第713號民事通常保護令，命己○○不得對乙○○實施身體或精神上不法侵害之行為、不得對乙○○為騷擾、接觸、跟蹤之行為，並應遠離乙○○位在高雄市○○區○○路○○○○○號3樓之住所至少50公尺，有效期間為1年。詎己○○於知悉前揭民事通常保護令內容後，仍先後於：
（一）103年1月9日下午5時30分許至同日夜間8時23分許，己○○基於違反上開民事通常保護令之犯意，以其家中（位在高雄市○○區○○路○○號）所申辦之（00）0000000號電話，及設置在高雄市○○區○○路○號之（00）0000
000號公共電話，先後撥打10餘通電話至乙○○持用之0000000000號行動電話（己○○於附表所示時間所撥打之電話，乙○○有予接聽，而其所撥打之其他電話，乙○○則未予接聽），期間並因乙○○不予理會，己○○乃於同日下午6時許，前往乙○○前揭住所門口不斷按門鈴，及在乙○○住所樓下呼喊乙○○姓名，前後約達1小時方離去，而以此方式騷擾乙○○及違反上開民事通常保護令命其遠離乙○○住所至少50公尺之要求。
（二）103年1月9日夜間8時2分許，乙○○因不堪己○○騷擾，乃以其上開行動電話報警，並於報警後前往高雄市政府警察局岡山分局前峰派出所（下稱前峰派出所）製作筆錄，而己○○於同日夜間8時23分許，在其家中撥打電話與乙○○後（即附表編號7所示之通話），知悉乙○○報警指稱其有違反保護令之行為，一時怒不可遏，竟另基於違反上開民事通常保護令及殺人之犯意，持其所有之剪刀
1把，前往乙○○前揭住所，並將該剪刀藏放在乙○○住所門外之梯階上，復躲藏在乙○○前揭住所樓上之樓梯間，等待乙○○返家，而違反上開民事通常保護令命其遠離乙○○住所至少50公尺之要求。嗣於同日夜間9時50分許，乙○○與其子 唐世樺 自前峰派出所返家，發現己○○躲藏在上開處所，乙○○乃下樓前往隔壁地下室停車場躲避，然仍為己○○所尋獲，並質問乙○○為何要報警。嗣乙○○趁機跑回其住所，惟於欲將其住所之門關上時，為己○○所追上、阻止其將門關上，己○○並從乙○○住所門外之梯階上取出其預藏之剪刀，再進入乙○○住所陽台，以左手掐住乙○○頸部，右手則持剪刀猛力刺向乙○○之胸部、腹部、頭部等處，而刺中乙○○多刀。嗣己○○手部因沾染乙○○受傷流血之血液，導致其剪刀掉落，乙○○見狀乃將之撿起並丟出陽台外，該剪刀因而掉落至乙○○住所2樓之遮雨棚上，己○○乃又以雙手掐住乙○○頸部，而對乙○○為身體上不法侵害之家庭暴力行為。嗣乙○○之鄰居因唐世樺下樓求救而前來查看，乃出聲喝止己○○，己○○始停止攻擊乙○○，惟乙○○仍因此受有雙側氣胸、氣縱隔、右胸壁皮下皮腫、肝臟撕裂傷、左眉、左側胸、上腹等處撕裂傷各2公分、鼻樑、前胸、右腋下（起訴書誤載為左腋下）等處撕裂傷各1公分、頸部勒痕
6公分等傷害（起訴書漏未記載氣縱隔、右胸壁皮下皮腫、頸部勒痕之傷害）。不久之後，警方人員據報前來處理，當場查獲己○○及扣得上開剪刀1把，並將乙○○送至高雄榮民總醫院急救，乙○○始倖免於難。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局移送及乙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、對於證據能力之判斷
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件告訴人乙○○於警詢中所為之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經被告己○○及其辯護人於本院審理中主張其無證據能力。而前揭陳述並無刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所示得為證據之情形，復查無其他依法得為證據之情事，自不得作為證據。惟刑事訴訟法第159條第1項所規定禁止作為證據者，僅係禁止作為認定犯罪事實及法律效果之實質證據，至於作為證明其他證據證明力之彈劾證據，則屬自由證明範圍，要非為法所禁止。是前揭證據仍得作為其他證據證明力之彈劾證據，不受刑事訴訟法第
159條第1項之限制，併予敘明。
二、次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。
本件作為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之其他審判外陳述，未經檢察官、被告及其辯護人於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌上開陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。
貳、實體方面
一、前揭犯罪事實一（一）部分，訊據被告固不否認其於103年
1月9日，有以家中之（00）0000000號電話撥打電話與告訴人，並前往告訴人上開住所，然矢口否認有何違反保護令犯行，辯稱：案發當天，是告訴人打電話給我，說她沒有錢買便當，要我買便當過去給她，所以我才會過去她家找她，而到了告訴人住處後，我叫了告訴人的名字1、2次，告訴人就下來開門拿便當，並說她兒子不想見到我，要我晚上8、9點再過去，並要我於過去她家之前再打電話給她，但之後我打電話給告訴人時，告訴人又拒絕我，叫我不要過去。
我當天雖然有打其他電話給告訴人，但只是要問她吃飽了沒，並沒有從下午到晚上一直打，且是因為告訴人要我過去找她，我才會接近告訴人住處，而到告訴人住處時，我也沒有一直按門鈴及叫告訴人的名字 云云 。經查：
（一）被告與告訴人曾經同居，2人具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，而因被告涉嫌於102年4月14日上午，持刀殺傷乙○○，臺灣高雄少年及家事法院乃於102年5月30日，以102年度家護字第713號民事通常保護令，命被告不得對告訴人實施身體或精神上不法侵害之行為、不得對告訴人為騷擾、接觸、跟蹤之行為，並應遠離告訴人前揭住所至少50公尺，有效期間為1年，被告並於102年6月11日知悉前揭民事通常保護令內容等事實，業據被告於警詢及本院審理中自承在卷（見警卷第3頁背面、本院卷第45頁背面），並有臺灣高雄少年及家事法院102年度家護字第713號民事通常保護令（見警卷第22頁）、前峰派出所保護令執行紀錄表（見警卷第26頁）在卷可稽，自堪認定。
（二）告訴人於偵訊中證稱：103年1月9日下午6時許，被告到我家按門鈴，當時我與唐世樺在家，我們都不理他，他就到我家樓下叫我名字、一直徘徊，時間大約有1個小時，我就報警處理。而被告到我家按門鈴之前，還有打電話給我，說是要講之前和解金的事情（指被告涉嫌於102年
4月14日上午持刀殺傷告訴人乙事之賠償事宜），並說他沒有地方睡覺，叫我那邊讓他睡，我跟他說不可能，之後我到派出所時，被告又有打電話來等語（見偵卷第57頁背面），並於本院審理中證述：被告於103年1月9日下午，有用他家裡的電話及公共電話，一直打電話到我使用的0000000000號行動電話，先後共有10多通。而當天被告所撥過來的電話，有的我有接，有的我沒有接，被告在電話中跟我說他晚上沒有地方可以住，問我家可否讓他住，也有提到要跟我和解的事。此外，當天我有見到被告騎腳踏車在我家來回，並一直叫我名字，我覺得很煩，所以於晚上快8點時打110報警，嗣警察帶我到派出所作筆錄時，被告還有打電話給我等語（見本院卷第180至186頁）。
而告訴人上開證詞，核與證人唐世樺於警詢中證稱：被告於103年1月9日下午6時許，到我家門口按門鈴騷擾，並有打電話騷擾，我母親不理他，就打電話報警等語（見警卷第17頁），及於偵述中證述：被告於103年1月9日下午6時許，有到我家一直按門鈴，並在樓下叫我母親的名字，持續約有1小時等語（見偵卷第58頁），要屬互符一致。此外，並有告訴人所持用之0000000000號行動電話通聯紀錄（見偵卷第64、65頁，依該通聯紀錄所示，0000000000號行動電話於案發當日，有為附表所示之通話）、
（00）0000000號電話之申辦資料（見本院卷第158頁，該電話申裝地點為被告住處）附卷足按，且被告於偵訊中亦自承其於案發當天有撥打多通電話給告訴人，要與告訴人商談賠償事宜（見偵卷第9頁），足認告訴人上開證詞應屬可信。至告訴人雖未能明確指出被告係以何公共電話撥打其前揭行動電話（見本院卷第180頁），而被告亦供稱其忘記有無以公共電話撥打電話與告訴人（見本院卷第
189頁）。然觀諸告訴人所持用之0000000000號行動電話通聯紀錄，本件案發當日，（00）0000000號電話曾與告訴人上開行動電話為4次通話（情形詳如附表編號2至5所示），而依據（00）0000000號電話之申辦資料，該電話即係公共電話，且設置地點在高雄市○○區○○里○○路○號（見本院卷第158頁），與告訴人上開住所係在同里（即高雄市岡山區仁壽里，參見警卷第15頁之告訴人年籍資料），距離告訴人上開住所不遠。又依我國社會現狀，因行動電話之普及，故以公共電話作為聯絡工具之情形，已逐漸變少，而上開（00）0000000號公共電話，卻於10分鐘內，與告訴人上開行動電話為4次通話，且通話時間又係於告訴人稱被告至其住處按門鈴、呼叫告訴人姓名（案發當日下午6時許）至告訴人撥打電話報警（案發當日夜間8時2分許）之間，而與告訴人所為證述情節相符。綜上情狀以觀，堪認上開（00）0000000號公共電話與告訴人前揭行動電話間之4次通話，應係被告撥打該公共電話所為無訛。從而，被告於103年1月9日下午5時30分許至同日夜間8時23分許，有以其家中所申辦之（00）0000000號電話，及設置在高雄市○○區○○路○號之（00）0000000號公共電話，先後撥打10餘通電話至告訴人持用之0000000000號行動電話，期間並因乙○○不予理會，乃於同日下午6時許，前往告訴人住所門口不斷按門鈴，及在告訴人住處樓下呼喊告訴人姓名，前後約達1小時方離去之事實，堪以認定。至告訴人於本院審理中，證稱被告前往其住所、在其住所持續呼叫其姓名之時間為案發當日夜間7時至8時許，且謂被告當時並沒有按門鈴（見本院卷第185頁背面），而與其上開偵訊中之證述略有不同。然審諸告訴人於本院審理中，陳稱其目前因罹患憂鬱症、服用藥物，導致其記憶不甚清晰（本院卷第185頁背面），且其偵訊中之證述內容，又與證人唐世樺於警詢及偵訊中之證詞相符，足證告訴人於偵訊中之證述較為可採，而應以之作為此部分事實之認定依據。
（三）告訴人於本院審理中，雖證稱被告係於案發當日下午3時許，即開始撥打電話與其（見本院卷第184頁背面），而公訴意旨亦同此認定。然被告於本院審理中，供稱其係於案發當日下午5、6時許，才開始打電話與告訴人（見本院卷第190頁背面），且告訴人於警詢中，亦證述被告係於案發當日下午6時9分許開始撥打電話（見警卷第15頁，此部分僅係作為彈劾證據）；而觀諸告訴人所持用之0000000000號行動電話通聯紀錄，被告與告訴人係於案發當日下午5時30分許，方開始有通話紀錄（見偵卷第64頁），是被告於本院審理中之上開供述及告訴人前揭警詢中之陳述，顯較符合上開通聯紀錄所示情狀，堪認被告於案發當日應係自下午5時30分許，方開始撥打電話與告訴人。
另告訴人於本院審理中固證稱被告於案發當天，有持友人電話撥打電話與其（見本院卷第180頁），然告訴人並無法陳明被告友人之電話號碼為何，且依0000000000號行動電話通聯紀錄所示，於案發當日下午迄至同日夜間告訴人遭殺傷之前，除上述（00）0000000號、（00）0000000號電話外，僅有0000000000號行動電話，有多次撥打電話與告訴人之情。然依0000000000號行動電話通聯紀錄所示，該行動電話門號於案發當天之通聯基地台，均係位在雲林縣（見本院卷第63頁），且告訴人於本院審理中亦證稱0000000000號行動電話應係其友人所持用之電話（見本院卷第184頁背面），是該0000000000號行動電話，顯非被告所持用。此外，卷內復無其他事證，足以佐證告訴人此部分證詞屬實，自難遽認被告於案發當日，另有以其友人之電話撥打告訴人上開行動電話。公訴意旨雖依被告於警詢中證述：被告陸陸續續打了約30通電話給我云云（見警卷第15頁），而認被告於案發當日，先後撥打數10通電話與告訴人。然告訴人於警詢中之陳述，並無證據能力，已如前述，且告訴人於本院審理中，證稱被告於案發當天係撥打10數通電話（見本院卷第182頁），而依據0000000000號行動電話通聯紀錄所示，能判認係被告與告訴人所為之通話者，僅有附表所示之7通，是被告所撥打之電話，雖有部分未經告訴人接聽（此據告訴人證述如前），然告訴人於警詢中所稱之30通，與上述有進行通話者，實屬差距過多，堪認告訴人於本院審理中之證詞應較為可採，公訴意旨於此之認定容有未合。
（四）被告雖執前詞置辯，然其所執辯詞，與告訴人、證人唐世樺前揭證詞，及告訴人於本院審理中證稱：案發當天，我沒有要被告幫我買便當等語（見本院2卷第182頁），並不相符，則被告所辯是否屬實？已非無疑。再者，告訴人於案發當日夜間8時2分許有撥打110報案，此據告訴人及證人唐世樺證述如前，並有0000000000號行動電話通聯紀錄在卷可稽（見偵卷第64頁）。而若非被告有告訴人所稱之撥打多通電話、至告訴人住所不斷按門鈴、呼喊告訴人姓名等行為，致使告訴人產生生理、心理上之不快不安，告訴人豈會無故撥打電話報警？是由此情以觀， 益徵 被告所辯應無可採。此外，被告於警詢中自承：103年1月
9日晚上，我到告訴人住處要溝通和解賠償金的事情，結果告訴人沒有開門，雙方鬧到意見不合，告訴人就打電話報警了等語（見警卷第3頁），且於偵訊中供稱其於案發當天撥打多通電話給告訴人，是要與告訴人商談賠償事宜，已如前述，故被告於本院審理中辯稱其打電話給告訴人，只是要問告訴人吃飽了沒有，並係因告訴人要求方買便當過去告訴人住所云云，與其於警詢、偵訊中之陳述顯有歧異，堪認被告於本院審理中所辯，乃係事後卸責之詞，並無可採。
（五）綜上，本件事證明確，被告前揭犯罪事實一（一）所示犯行，堪以認定。
二、另訊據被告固不否認其於前揭犯罪事實一（二）所示時、地，有前往告訴人上開住所，並持扣案剪刀攻擊告訴人，致告訴人受有傷害，然矢口否認有何違反保護令及殺人未遂犯行，辯稱：案發當天晚上8、9點，我去告訴人住所找告訴人時，告訴人沒有開門，我心情很亂，就回去喝了半瓶的58度高粱酒，喝完酒之後，我因為要去告訴人住所樓上找1位綽號「 德仔 」的友人，問他有沒有油漆的工作可以做，但沒有找到人，要下樓返家時，剛好遇到告訴人，而因為我患有精神病，當時已經3天沒吃藥了，再加上有喝酒，一時精神病發作，在沒有意識的狀態下，才會攻擊告訴人，並不是故意要殺告訴人。至於攻擊告訴人時所持的剪刀，我是在告訴人住處陽台的垃圾堆所取得，並非在其住處外的梯階拿起來的云云。經查：
（一）前揭犯罪事實，業據告訴人於本院審理中證述：案發當天晚上，我去派出所作完筆錄後，我兒子（即唐世樺）到派出所帶我回家，回到住處時，發現被告也在該處，我就躲到隔壁棟的地下停車場，但還是被被告找到，當時被告一直要跟我說話，並問我為何要去報警，嗣我衝到樓上的住處，被告也跟在後面，當時我們已經把門打開了，結果被告就把我兒子推開，我想把門關起來，被告就跟我拉扯門，之後我見到被告彎下腰，在樓梯的第一階拿起剪刀，並把我推倒在我住處的陽台，將門關起來，一手掐住我的脖子，一手持剪刀刺我的胸部、左側腋下（應為右側腋下之誤）、胃部（指腹部）及頭部，並用台語罵髒話、說「讓你死」，而被告要刺我頭部時，因為我閃躲，所以刺到我的鼻子及眉骨。又被告攻擊我的時候，我兒子跑到樓下去，我之後聽他說他是去找1個舊鄰居來幫忙。我被被告刺傷後，流了很多血，導致被告手上的剪刀滑掉，我摸到該把剪刀後，本來想反刺被告，但手沒有力，就將該剪刀丟到2樓的遮雨棚，嗣被告又用雙手掐我的脖子，讓我快不能呼吸，是直到外面有人喊說：「己○○，你在幹什麼」，被告才把手放下。嗣我慢慢的爬起來去開門，結果見到外面有3個男的，此時我就體力不支倒下去，不清楚之後發生什麼事情等語（見本院卷第180至頁）明確，核與證人唐世樺於警詢中證述：103年1月9日夜間9時50分許，我和我母親從外面返回住處，聽到被告躲在我們住處4樓與5樓的樓梯間，而被告見到我們時，直接向我們走過來，我和我母親就馬上往下走到1樓，我母親因為害怕被告，就躲到隔壁棟去，嗣被告見到我，問我說我母親在哪裡，我跟他說我不知道，但被告之後還是有找到我母親，當時我見到他們在講話，就慢慢的走回家中，之後我母親用跑的跑回家，己○○也跑過來，而（我母親）要關門時，被告就上前不讓門關起來，並用右手往地上拿起已預藏在3樓門口的剪刀，衝進我家陽台，再用左手掐住我母親的脖子，而用右手持剪刀刺殺我母親，我就趕緊跑到樓下向鄰居求救、報警處理等語（見警卷第16、17頁），及於偵訊中證稱：我與我母親從派出所回家後，於上樓時，聽到樓上有聲音，被告就從4樓走下來，我母親遂跑去躲起來，但被告之後還是在隔壁棟的地下室找到我母親，被告與我母親對話後，我母親回到住處，當我要開門時，被告就跟上來，我母親要關門時，被告左手把門拉住，右手從地上拿起剪刀，之後並衝進來，嗣我就跑到樓下請對面的阿伯來救援等語（見偵卷第58頁）相符，並有本件扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警卷第18至20頁）、案發現場相片（見警卷第31至37頁）、高雄榮民總醫院出具之診斷證明書（見警卷第30頁、偵卷第61頁）、受理家庭暴力事件驗傷診斷書（見偵卷第62頁）、告訴人在高雄榮民總醫院就診之病歷資料（見本院卷第105至117頁）附卷可稽，再佐以被告於本院審理中自承：案發當日晚上8時23分許，我有打電話給告訴人，結果有警察叫我不要再打了，我因而知道告訴人有去報警等語（見本院卷第191頁），並於警詢中明確供稱其之所以刺傷告訴人，係因知悉告訴人報警指稱其違反保護令，一時受到刺激所致（見警卷第2頁背面、第3頁）。從而，被告於103年1月9日夜間8時23分許，因知悉告訴人報警指稱其違反保護令，乃持扣案剪刀前往告訴人住所，將該剪刀放在告訴人住所門外之梯階上，並躲藏在告訴人住所樓上的樓梯間。嗣於同日夜間9時50分許，告訴人與唐世樺返家時，發現被告躲藏在上開處所，告訴人乃下樓前往隔壁地下室停車場躲避，然仍為被告所尋獲，並質問告訴人為何報警，嗣告訴人趁機跑回住處時，為被告追上，並取出其預藏之剪刀，再進入告訴人住處陽台，以左手掐住告訴人頸部，另以右手持剪刀刺中告訴人之胸部、腹部、頭部，嗣被告手部沾染告訴人血液，導致其剪刀掉落，經告訴人將之丟至2樓遮雨棚上，嗣被告又以雙手掐住告訴人頸部，直至告訴人鄰居出聲喝止被告，被告始停止攻擊告訴人，惟告訴人仍因此受有前揭犯罪事實一（二）所載之傷害等事實，堪以認定。
（二）告訴人於偵訊中雖證稱：我從派出所回家時，被告突然從
4樓衝下來，把我兒子推開，再拿剪刀進入陽台，持剪刀刺我的胸部、上腹部及臉部（見偵卷第57頁背面），而與其於本院中之證述情節有所不符，且其於本院審理中並證稱：案發當時，被告是跟著我一起上樓，我不知道我於偵訊中為何會說被告是突然從4樓衝下來（見本院卷第183背面、第184頁）。審諸告訴人於本院審理中之證詞，與證人唐世樺於警詢及偵訊中之上開證述，要屬互符一致；且依據證人唐世樺所述，其與告訴人於案發當天，係先上樓返家，嗣發現被告在樓上樓梯間，並向渠2人走來，告訴人見狀即下樓至隔壁地下室躲藏，嗣被告尋獲告訴人後，被告方跟隨告訴人上樓至告訴人住處，準此，告訴人於案發當日從前峰派出所返家時，確有被告從告訴人住處4樓下樓之情事發生。職是，告訴人於偵訊中之上開證述，應係僅陳述其與唐世樺返家後，一開始發現被告之情形，及之後其遭被告持剪刀刺殺之經過，而漏未敘及其發現被告後至他處躲藏，嗣再遭被告發覺之過程，尚難以此即謂告訴人所述先後不一，進而論認其所為證述內容無可採認。另證人唐世樺於警詢中雖證稱：「（問：為何剪刀會在
2樓的遮雨棚上？）是己○○丟下去的」云云（見警卷第17頁），而與告訴人於本院審理中證述係其將扣案剪刀丟至2樓遮雨棚乙情不符。然告訴人於本院審理中之上開證詞，亦為被告所肯認（見警卷第3頁、偵卷第53頁背面），且依據證人唐世樺於警詢及偵訊中之證述內容，其係於被告開始持扣案剪刀攻擊告訴人後未久，即下樓求助，並未目睹被告攻擊告訴人的全部過程，因此，證人唐世樺於警詢中證稱扣案剪刀係由被告丟至2樓遮雨棚云云，應僅係其個人臆測之詞，無從予以採認。
（三）被告雖執前詞辯稱其於案發當時，並非刻意前往告訴人住所尋找告訴人，僅係偶遇告訴人，而扣案剪刀則係在告訴人住所陽台的垃圾堆所取得，其並無事先預藏剪刀準備攻擊告訴人之情事。然被告上開辯解，與告訴人及證人唐世樺所為之證述內容顯不相符，則被告所辯是否屬實？已非無疑。再者，觀諸被告於警詢、偵訊及因檢察官聲請羈押及起訴移審而經本院訊問時之供述內容，其非但未曾提及其於案發當時，係因欲至告訴人住所樓上尋訪綽號「德仔」之友人，方前往告訴人住所（見警卷第2至4頁、偵卷第9、53頁、本院103年度聲羈字第26號卷第6至9頁、本院卷第19、20頁），甚而於103年2月6日偵訊中及起訴移審而經本院訊問時陳稱：案發當時，我是因為要問告訴人吃飽了沒有，才會到告訴人住處找告訴人云云（見偵卷第53頁背面、本院卷第19頁背面），是被告於本院審理中之上開辯解，與其先前所為之陳述並不相符，益徵被告辯稱其因欲尋訪綽號「德仔」之友人，方會前往告訴人住所云云，應與事實不符，無從予以採信。又被告於103年
1月10日之警詢及偵訊中陳稱：扣案的剪刀是我在去告訴人住處的路上所撿到的，目的是要拿回家使用云云（見警卷第2頁背面、偵卷第9頁）；於同日因檢察官聲請羈押而經本院訊問時卻供稱：我在路上拾獲1把剪刀，覺得該剪刀新新的，準備拿去給告訴人云云（見本院103年度聲羈字第26號卷第8頁）；嗣於103年2月6日偵訊中又改口陳述：扣案剪刀我是在告訴人住處公寓那邊的垃圾桶撿到的，我想要撿給告訴人用，所以帶剪刀前往告訴人住處，之後因我與告訴人發生口角，才從口袋中拿出剪刀刺告訴人云云（見偵卷第53頁背面）；直至本院審判程序中，方首次辯稱扣案剪刀是在告訴人住所陽台的垃圾堆內取得。是被告就扣案剪刀之來源、有無帶該剪刀前往告訴人住所、攜帶該剪刀之目的等事項，先後多所反覆、不一，足證被告所為辯解並非事實，應以告訴人及證人唐世樺所述較為可採。
（四）被告雖執前詞辯稱其係於無意識狀態下，為前揭持剪刀攻擊告訴人之行為，且依國軍高雄總醫院岡山分院出具之診斷證明書所示，被告確曾因患有精神官能性憂鬱症而在該醫院就診（見本院卷第69頁）。然查，觀諸被告於警詢、偵訊及因檢察官聲請羈押及起訴移審而經本院訊問時之供述內容，其均未提及其於案發當時，已有3天未服用治療憂鬱症之藥物（見警卷第2至4頁、偵卷第9、53頁、本院103年度聲羈字第26號卷第6至9頁、本院卷第19、20頁）。又被告自警詢開始，雖即供稱其於案發當時有喝酒，然被告上開陳述，與告訴人於本院審理中證稱：被告攻擊我的過程中，我並沒有聞到他有喝酒等語（見本院卷第
181頁背面），及證人唐世樺於偵訊中證稱：本件案發當天，被告講話及走路都是正常的，應該沒有喝酒等語（見偵卷第58頁），均不相符；且證人即前往案發地點處理本案之員警甲○○於本院審理中亦證述：我到現場時，有問被告用什麼東西刺告訴人？東西丟在哪裡？被告有回答是用剪刀刺的，剪刀丟在2樓遮雨棚，所以被告能夠回答我的問題。至於被告身上有沒有酒味，我則沒有注意到等語（見本院卷第176頁背面），是證人甲○○並未發現被告有因飲酒而導致精神狀況不佳之情形；另本院當庭勘驗被告警詢光碟結果（被告製作警詢筆錄之時間，為案發翌日清晨4時12分許至5時28分許，見警卷第2頁），被告於製作警詢筆錄時意識清楚、均能針對警方問題回答（見本院卷第187頁），未見有因爛醉致其於案發後許久而仍無法製作筆錄之狀況。從而，本件案發當時，被告是否有因
3天未服用治療藥物及喝酒過量，導致其精神官能性憂鬱症發作？已非無疑。再者，依據國軍高雄總醫院岡山分院（即被告因精神疾病而就診之醫院）精神科醫師對被告所患精神官能性憂鬱症病情狀況之意見，其認被告之具體症狀為情緒低落、焦慮、失眠、負面思考、自殺意念等，但應無可能無意識行事而不自知，且於被告就診期間，被告並無幻聽、幻想、被害妄想等症狀，此有該院102年8月
8日雄岡院部字第0000000000號函附卷可證（見本院卷第73頁），是被告辯稱其因憂鬱症發作，以致其處於無意識狀態云云，與前開函文所載內容顯不相符，益證被告所辯難以採信。況且，被告於警詢中，尚能清楚敘明其持剪刀攻擊告訴人之緣由，要如前述，且其於警詢及偵訊時供稱：我持扣案剪刀殺傷告訴人後，因告訴人搶走該剪刀，將之丟到2樓遮雨棚，所以警方才會在該處查獲該剪刀等語（見警卷第3頁、偵卷第53頁背面），此與告訴人於本院審理中之證述情節相符，是被告亦能清楚記憶其所持剪刀遭告訴人丟至告訴人住所2樓遮雨棚之過程，足見被告對於案發當時所發生之事，並非毫無所悉，更徵被告辯稱其案發當時係處於無意識狀態云云，實屬難以採認。此外，被告前往告訴人住所時，有攜帶扣案剪刀前往，且將之藏放在告訴人住所門外之梯階上，足見被告乃係預謀持該剪刀攻擊告訴人，而無所謂失去意識方持剪刀攻擊告訴人之情，因此，被告前揭所辯，顯係事後推諉卸責之詞，並無可採。
（五）按殺人未遂與傷害之區別，應以行為人有無殺意為斷，若行為人以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘行為人無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。又行為人殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院84年度台上字第3179號、87年度台上字第3123號判決參照）。本件被告固辯稱其並非有心殺害告訴人，然查：
１、被告於案發當天曾多次撥打電話給告訴人，目的係欲就其所涉另案與告訴人商談和解，然未為告訴人接受，而被告並於當日下午6時許前往告訴人住所，惟告訴人亦不予理會等情，業如前述，是被告與告訴人於案發當天下午，應早已有所不快。又告訴人於案發當天，因遭被告騷擾，遂撥打電話報警、至前峰派出所製作警詢筆錄，而此為被告於案發前所知悉之事實，亦如前述。則於被告亟欲尋求與告訴人和解，卻反遭告訴人報案指稱其違反保護令之狀況下，被告當會對告訴人心生憤恨、不滿，自有起意殺害告訴人之動機存在，而此由告訴人證述被告在告訴人住所隔壁地下室停車場找到告訴人時，曾質問告訴人為何要報警，並於嗣後攻擊告訴人時，有口出「讓你死」乙語等情，即足為佐。
２、胸部、腹部、頭部等處，分別有心臟、肺臟、胃臟、肝臟、大腦、小腦等人體重要臟器，並有氣管、主要血管存在，而屬人體極重要且脆弱之部位。因此，若以剪刀等利刃攻擊他人之胸部、腹部或頭部，將有極大之可能傷及主要臟器或血管、氣管，導致該等臟器失去功能或造成大量出血、氣管無法呼吸，致使他人發生死亡之結果，此為一般具有正常智識之人均所能知悉之事項。而被告持剪刀攻擊告訴人，非但使告訴人身體多處受傷，且傷勢集中在胸部、腹部、頭部等3處，足見被告有持剪刀朝告訴人身體重要部位攻擊多次之情；再者，告訴人所受傷害中，有深入體腔，以致造成雙側氣胸、肝臟撕裂傷之情形，而觀諸案發現場相片，本件案發當時，告訴人係身穿厚重外套（見警卷第33、34頁），故若非被告持剪刀猛力刺向告訴人，當不至於造成告訴人受有前揭傷害；此外，依高雄榮民總醫院103年4月1日高總管字第0000000000號函所示，告訴人所受上開傷害中，因雙側氣胸有致命之危險性，是若未予及時救治，恐有危害其生命之虞（見本院卷第104頁）。則由被告持堅硬、銳利之扣案剪刀攻擊告訴人，且係猛力朝向告訴人身體重要部位攻擊多次，並致使告訴人受有前揭嚴重傷勢等情觀之，益徵被告於案發當時，應有殺害告訴人之主觀犯意。
３、被告於案發當時，雖係於未遭他人以強制力制止之情形下，即停止攻擊告訴人之行為（如前所述，其係因他人出聲喝止而停止攻擊）。然被告之所以會產生殺害告訴人之意念，乃係因告訴人報警指稱其違反保護令，造成其對告訴人心生憤恨、不滿，一時間怒不可遏所致，則其嗣後因遭他人出聲喝止，且見告訴人遭其殺傷、血流滿面（此有警卷第33、34頁之案發現場相片可證），以致感到驚恐、後悔，故而未再繼續攻擊告訴人，要屬合於常理之舉，尚難以此下手攻擊後之情狀，推認被告於持剪刀攻擊告訴人之初，並無殺害告訴人之主觀犯意。
４、從而，本件案發當時，既有使被告萌生殺意之情境、致令被告產生殺害告訴人之動機，客觀上被告又持剪刀猛力攻擊告訴人身體重要部位多次，足徵被告於案發當時，應確有殺害告訴人之犯罪故意無訛。
（六）綜上，本件事證明確，被告前揭犯罪事實一（二）所示犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分
（一）按家庭暴力防治法所謂精神上不法侵害，包括以謾罵、吼叫、侮辱、諷刺、恫嚇、威脅之言詞語調脅迫、恐嚇被害人之言語虐待；竊聽、跟蹤、監視、冷漠、鄙視或其他足以引起人精神痛苦之精神虐待及性虐待等行為，詳言之，若某行為已足以引發行為對象心理痛苦畏懼之情緒，應即該當精神上不法侵害之行為，且因家庭暴力行為多有長期性、習慣性、隱密性、連續性之特徵，家庭成員間關係密切親近，對於彼此生活、個性、喜惡之瞭解為人際網路中最深刻者，於判斷某一行為是否構成精神上不法侵害時，除參酌社會上一般客觀標準外，更應將被害人主觀上是否因加害人行為產生痛苦恐懼或不安之感受納入考量。至家庭暴力防治法第2條第3款規定之騷擾，係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人生畏怖之行為，使他人因而產生不快不安之感受，與前述精神上不法侵害行為肇致相對人心理恐懼痛苦，在程度上有所區分。家庭暴力防治法第61條第1款、第2款係依行為人之行為對被害人造成影響之輕重而為不同規範，若行為人所為已使被害人生理或心理上感到痛苦畏懼，即可謂係對被害人實施身體或精神上不法侵害之家庭暴力行為，反之若尚未達此程度，僅使被害人產生生理、心理上之不快不安，則僅為騷擾定義之規範範疇（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第9號可資參照）。本件被告於
2、3個小時之短時間內，先後撥打10餘通電話給告訴人，並前往告訴人住所不斷按門鈴、呼喊告訴人姓名，所為雖會使告訴人產生生理、心理上之不快不安，然應尚不足使告訴人生理或心理上感到痛苦畏懼，是被告此部分行為，應屬家庭暴力防治法所稱之騷擾行為。
（二）按家庭暴力防治法所謂之家庭成員，包括現有或曾有同居關係者，該法第3條第2款定有明文。本件被告與告訴人曾經同居，業如前述，是渠2人具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。又家庭暴力防治法所謂「家庭暴力」，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，而該法所謂家庭暴力罪者，則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。本件被告持剪刀殺傷告訴人，乃係對告訴人實施身體上不法侵害之行為，自屬家庭暴力防治法所謂之「家庭暴力」。從而，核被告前揭犯罪事實一（一）所為，係犯家庭暴力防治法第61條第2、4款之違反保護令罪，其前揭犯罪事實一（二）所為，則係犯家庭暴力防治法第61條第1、4款之違反保護令罪（被告此部分違反上開民事通常保護令命其遠離告訴人住所之行為，起訴書之犯罪事實中雖有敘及，然於所犯法條欄漏未論列），及刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告上開持剪刀殺傷告訴人之行為，雖亦屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，是應僅依刑法殺人未遂罪之規定予以論罪科刑。
（三）被告前揭犯罪事實一（一）、（二）所為，雖分別違反臺灣高雄少年及家事法院民事通常保護令所禁止之2款行為，然法院依家庭暴力防治法第14條第1項規定核發通常保護令者，該保護令內之數款規定，僅分別為不同之違反保護令行為態樣，是行為人若基於單一犯意而為數款違反保護令之行為，仍應屬單純一罪，而以一違反保護令罪論處即足。本件被告於前揭犯罪事實一（二）中，係同時為前述接近告訴人住所及實施家庭暴力之行為，而其於前揭犯罪事實一（一）中，則係於密接之時間內，為前述接近告訴人住處及騷擾告訴人之行為，堪認被告應係分別基於單一犯意而為前揭違反保護令犯行，依據上開說明，其前揭犯罪事實一（一）、（二）所為之違反保護令犯行，分別屬單純一罪，均論以一違反保護令罪即足。又被告於前揭犯罪事實一（二）中，以一行為同時犯違反保護令罪與殺人未遂罪等2罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重以殺人未遂罪處斷。被告所犯上開違反保護令罪（指犯罪事實一（一）部分）及殺人未遂罪間，犯罪時間不同，觸犯構成要件相異之罪名，而其於前揭犯罪事實一（二）中，雖亦有違反保護令犯行，然其乃係於知悉告訴人因其前揭犯罪事實一（一）之行為而報警處理後，方起意為前揭犯罪事實一（二）所示犯行，故被告前揭犯罪事實一（一）、（二）所示犯行，顯係分別起意所為，自應予以分論併罰。
（四）被告有犯罪事實欄所載之前科紀錄乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之2罪，均為累犯，惟其殺人未遂犯行中，法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑，故僅就其所犯殺人未遂罪之其他法定本刑及其所犯之違反保護令罪，依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告已著手於殺人行為之實施，然未生致人死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，就其所犯殺人未遂罪，按既遂犯之刑減輕其刑，並依法先加後減之。
（五）被告之辯護人固主張被告於為前揭犯罪事實一（二）所示犯行時之精神狀態，有無法清楚辨識事理能力之情形。然查，被告於製作警詢筆錄時，對於其持剪刀攻擊告訴人之緣由，及扣案剪刀如何遭丟至告訴人住所2樓遮雨棚之過程，均能清楚敘明，要如前述，已徵被告於案發當時之精神狀態，應無特別異於常人之處。再者，依據證人唐世樺、甲○○之證詞，渠等均證稱被告案發時之精神狀態正常，業如前述，且被告謂其精神狀態不佳所執之辯詞，係屬無可採認乙節，亦經本院析論如前，更徵被告於案發當時之精神狀態，並無顯然異於常人之處。此外，就被告案發時之精神狀態，本院亦囑託長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）進行鑑定，而高雄長庚醫院於參酌被告之個人生活史、家族史、疾病史及就醫史，並為一般身體檢查、神經系統檢查、精神狀態檢查、腦波檢查及電腦斷層檢查，復進行臨床會談、家庭功能評估、心理衡鑑等程序後，鑑認：「依據被告所描述案發前與告訴人之聯絡過程、案發當時剪刀位置與找剪刀過程、案發當時地理位置及在場人員等等細節，推論被告可對一般事物產生合宜之平常性判斷，其心智應仍可辨識其行為是否違法，未達精神障礙或其他心智缺陷之程度」等語，此有該院所出具之精神鑑定報告書在卷可參（見本院卷第164至
171頁）。堪認被告於案發當時，其精神狀態並無刑法第19條第1、2項所規定之情形，而無從依該等規定主張免責或減輕其刑。
（六）爰審酌被告無視臺灣高雄少年及家事法院所核發之前揭民事通常保護令，非但以上開方式騷擾告訴人、未遠離告訴人前揭住所，甚而持剪刀殺傷告訴人，致告訴人受有前揭嚴重傷害，住院治療達12日之久（見偵卷第61頁之診斷證明書），所為實無可取，且被告於102年間，即因另起對告訴人所為之違反保護令案件而入監服刑，並甫於102年12月27日出監，卻旋又再犯本案，且本案發生時，其尚因涉嫌於102年4月14日對告訴人犯殺人未遂案件，而在本院審理中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院102年度易字第822號、102年度訴字第624號刑事判決書附卷可參，足見被告未能因另案遭查獲及執行，而知所警惕、戒慎自己所為，復參以被告學歷為國中畢業、高職肄業之智識程度（見警1卷第2頁、本院卷第5頁）、自陳家庭經濟狀況貧寒（見警卷第2頁）、於犯後未能坦承犯行、未與告訴人達成和解及患有精神官能性憂鬱症等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就宣告有期徒刑6月部分，諭知易科罰金之折算標準。本件被告所犯前開違反保護令罪，為得易科罰金、易服社會勞動之罪，另被告所犯前開殺人未遂罪，則係不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪，依據刑法第50條第1項但書規定，本院無從就上開
2罪定其應執行刑，惟被告於本案確定後，仍可依刑法50條第2項規定，請求檢察官向法院聲請定應執行刑，附此敘明。又本院審酌前述諸情，認量處如主文所示之刑，已足懲被告所為犯行，並令被告心生警惕，是公訴檢察官就被告前揭違反保護令犯行求處有期徒刑1年，另就被告前揭殺人未遂犯行，求處有期徒刑20年，尚嫌過重，併此敘明。
（七）扣案之剪刀1把，係供被告為前揭殺人未遂犯行所用之物，而被告雖辯稱該剪刀係其在告訴人住所陽台之垃圾堆所取得，然此乃係其否認其係預謀殺害告訴人所為之不實陳述，要如前述，而剪刀乃係一般家庭中多會存有之利刃，且可以廉宜之價格輕易購入，而該剪刀既係被告所自備，衡情亦當係被告自己所有，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，家庭暴力防治法第61條第1、2、4款，刑法第11條前段、第271條第1項、第2項、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭來裕到庭執行職務。
中華民國103年7月16日
刑事第十七庭審判長法官陳培維
法官楊儭華法官陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年7月16日
書記官李忠霖附錄本案論罪科刑法條：
家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────────────────┬───────┬────┐│編號│撥打電話時間│所用電話│通話時間│├──┼────────────────┼───────┼────┤│1│103年1月9日下午5時30分16秒│（00）0000000│121秒│├──┼────────────────┼───────┼────┤│2│103年1月9日夜間7時28分23秒│（00）0000000│3秒│├──┼────────────────┼───────┼────┤│3│103年1月9日夜間7時28分40秒│（00）0000000│63秒│├──┼────────────────┼───────┼────┤│4│103年1月9日夜間7時32分10秒│（00）0000000│37秒│├──┼────────────────┼───────┼────┤│5│103年1月9日夜間7時35分15秒│（00）0000000│32秒│├──┼────────────────┼───────┼────┤│6│103年1月9日夜間7時47分01秒│（00）0000000│532秒│├──┼────────────────┼───────┼────┤│7│103年1月9日夜間8時23分22秒│（00）0000000│142秒│└──┴────────────────┴───────┴────┘