裁判字號：臺灣高等法院90年上字第567號民事判決
裁判日期：民國91年09月09日
裁判案由：履行債務
台灣高等法院民事判決九十年度上字第五六七號
上訴人甲○○被上訴人唐榮鐵工廠股份有限公司法定代理人 劉憲同 右當事人間請求履行債務事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十七日臺灣士林地方法院八十八年度訴字第八二三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三百四十三萬一千九百
零四元，及其中二百八十萬元部分自在原審民事準備㈢書狀繕本送達之翌日即民國（下同）八十九年四月二十八日起；其中六十三萬一千九百零四元部分自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年七月九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：
（一）兩造所爭執之上訴人原耕作使用之溝渠係灌溉溝渠，並非僅係排水溝。此由１、八十二年三月九日由被上訴人執筆作成之會勘協議明載：「 楊君 耕種使用之灌溉溝渠北起．．．」；２、被上訴人公司會勘代表 林邦輝 等人於八十八年八月二十四日在原審到場證述，因上訴人陳情系爭工程會影響其灌溉及水源無法耕作，乃有會勘及協議之程序等語；３、證人 宋炳寬 於九十年十一月二十一日本院履勘時在場所為之指證、及證人 楊敬忠 、 林棟 、宋炳寬於八十八年十一月十八日在原審到場所為之證詞；４、台北縣政府工務局會勘紀錄結論二所載；
５、台北市七星農田水利會九十一年四月三日函可證。
（二）前開灌溉溝渠本即有水源，係因被上訴人為中山高速公路五股汐止高架路段施工，將原溝渠破壞，並引入地下而將原水路填塞。
（三）兩造於八十二年三月九日所訂定之協議明載被上訴人應「沿路權線外楊君之土地另築灌溉渠供楊君使用」、「楊君耕種使用之灌溉溝渠北起13K+750U南至13K+900U高公局路權內灌溉溝渠」，即指明協議標的為上訴人數十年來承租耕作之系爭一二一、一二一之二八地號土地，故被上訴人所應履行之債務標的明確且可執行。
（四）上訴人因被上訴人遲未依前開協議內容履行另築灌溉溝渠之義務，致上訴人受有自八十二年間起至八十六年間五汐高架道路完工止，五年無法耕作及收成之損害，計為六十七萬五千零三十元；又因前開灌溉水源已遭被上訴人導入地下
R.C.P.中，致確定無法履行前開協議，而有給付不能之情事，致上訴人受有未來將無水可供灌溉耕作之損害，為回復上訴人能夠耕作之原狀，唯有另行鑿井，而此項所需費用為二百八十萬元。上訴人自得依民法第二百二十六條、第二百二十七條及第二百三十一條規定，請求被上訴人給付如上訴聲明第二項所示之金額及利息。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補聲請訊問證人宋炳寬、 林敬忠 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：
（一）被上訴人之法定代理人已變更為劉憲同，爰依法聲明承受訴訟。
（二）系爭一二一及一二一之二八地號土地原係利用排水溝自行引水使用，且原有排水溝並非在北起13K+750U南至13K+900U處，更非在系爭一二一及一二一之二八地號土地上，此外，該排水溝本身亦無水源，而係引自一般家庭污水及路邊雨水。原有排水溝依高速公路五汐高架段施工設計，本即須引入陰井中，惟被上訴人於施工中，亦確有將排水溝移往路權線邊，供上訴人繼續使用排水溝內水源，直至八十五年一月間方將該排水溝內之水源，依施工設計圖移入地下陰井中，該排水溝才無水源而作廢，故在此之前，上訴人均有排水溝內之水可供使用，無須休耕。況上訴人於八十一年度即向台北縣汐止市公所申報休耕，而系爭高速公路五汐高架路段是在八十二年間才施工，足證上訴人並非係因無灌溉水源始休耕。
（三）兩造雖約定被上訴人應於北起13K+750U南至13K+900U處築灌溉溝渠，惟該段南北之間有許多第三人所有土地，並非單純上訴人所承耕之土地，故被上訴人自無從在他人土地上施作灌溉溝渠。況該處亦無任何可供作灌溉溝渠之水源，則兩造間之協議顯屬以不能之給付為標的，而應認為無效。
（四）縱認被上訴人有給付不能之情形，惟上訴人請求鑿井所需費用二百八十萬元之損害尚未發生，且上訴人就系爭土地並無所有權，自無權在他人所有土地上鑿井，顯難認將有鑿井費用之支出，上訴人既不可能有鑿井費用之支出，即難認有何損害可言。況中華民國建築技術學會所作二百八十萬元之鑑定，並未詳予說明計算之依據，其關於二百八十萬元費用之鑑定，即不足取。是被上訴人自無須賠償該項支出。又上訴人另主張被上訴人給付遲延，惟本件施工乃屬給付無確定期限，而上訴人始終不能證明其有催告被上訴人給付，則被上訴人自不負給付遲延責任。況如前述，在系爭排水溝引入地下陰井之前，上訴人仍可使用排水溝內之水源，應無不能耕作之損害可言。再上訴人逕以系爭土地每年有稻穀一萬零一百二十六台斤產值及以糧食局稻穀收購價格計算總價，未扣除耕作成本，而以利潤作為請求之基準，亦屬無據。
（五）本件排水溝水源之引入地下乃交通部台灣省國道高速公路局之設計，即政府機關之設計，並非被上訴人所得過問，自屬不可歸責於被上訴人，上訴人如認有損害，亦應向國道高速公路局請求賠償才是。
三、證據：援用原審之立證方法。
丙、本院依被上訴人之聲請履勘現場，並依職權分別函請台北縣汐止市農會查覆坐落台北縣汐止市○○段社后下小段第一二一地號、第一二一之二八地號耕地自八十一年間至今之休耕資料；函請台北縣政府查覆上開耕地之水源設置地點；及函請台北市七星農田水利會查覆上開耕地之入會資格、所引用之灌溉系統圖及其系統與匠頭圳系統之關聯性。
理由
一、本件被上訴人公司之法定代理人於九十一年三月二十一日由 陳武正 變更為 陳鴻濱 ，復於九十一年八月十二日變更為劉憲同，有上訴人所提出之經濟部公司執照可稽（見本院卷第五三頁及第一九五頁之一至第一九五之六頁），已據劉憲同具狀承受訴訟，並續行訴訟。合先敘明。
二、上訴人起訴主張：伊向訴外人 陳錦堂 所承租之坐落台北縣汐止市○○段社后下小段一二一及一二一之二八地號二筆耕地，租賃三十餘年來均係引用自然由山上流下之水源耕作，灌溉從不虞匱乏，詎於八十二年間中山高速公路汐止內湖段第一標拓寬工程（即汐止五股段高架道路），因施工計劃未預留引水之涵管，有截斷伊耕作之水源及溝渠之虞，經伊陳情後，於八十二年三月九日由交通部會同顧問公司及承包商即被上訴人等代表會勘後，由兩造協議被上訴人應另築灌溉溝渠供伊耕種使用，惟被上訴人嗣於八十二年間施工後迄今遲未依上開協議施作引水灌溉之溝渠，使伊受有無法耕作收成之損害，復因被上訴人將灌溉溝渠引入地下涵管，致無法依上開協議履行債務，致伊須另以鑿井方式灌溉，增加鑿井所需費用二百八十萬元之支出，經伊催請被上訴人給付未獲置理等情，爰依民法第二百二十六條、二百二十七條及第二百三十一條規定，求為命被上訴人給付三百四十三萬一千九百零四元，及其中二百八十萬元部分自原審民事準備㈢書狀繕本送達之翌日即八十九年四月二十八日起；其中六十三萬一千九百零四元部分自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年七月九日起，均至清償日止，按年息百分之五計付利息之判決（上訴人另就超過上開金額之請求，業經原審判決其敗訴後，未據聲明不服而告確定）。
被上訴人則以：伊雖與上訴人訂有協議，惟僅同意於國道高速公路中山高速公路汐止內湖段施工期間，沿路權線外上訴人所有之土地上另築排水溝渠，供上訴人灌溉耕種，伊於協議時並不知系爭一二一及一二一─二八地號土地係訴外人陳錦堂所有，且上訴人僅係佃農，況整個高速公路高架拓寬工程之施工，本須依交通部國道高速公路局所提供之設計圖施作，而依該設計圖之記載，伊須將高速公路所行經之原路面上溝渠引入地下涵管，伊自無權與上訴人約定保留溝渠予上訴人灌溉使用，故上訴人主張伊有與上訴人約定另築灌溉溝渠，供上訴人永久使用，與事實不符。又上訴人當時所耕作之系爭土地所使用之水源並非農田水利會所設置之自山中自然流下水源之灌溉溝渠，而係一般引用家庭排水及道路路面雨水之排水溝，該排水溝本非供作土地耕作之水源，雖將之引入地下涵管，亦難認對上訴人造成損害。況上訴人於伊施工前早已休耕，不能自該土地上收成，益難認其受有何損害，故其請求損害賠償，洵屬無據等語，資為抗辯。
三、經查上訴人主張因被上訴人所施作之中山高速公路汐止內湖段拓寬工程，將使上訴人向訴外人陳錦堂承租耕種之系爭土地所使用之灌溉溝渠遭截斷，而無法使用，經伊向交通部台灣省國道高速公路局拓建工程處陳情後，由兩造於八十二年三月九日達成協議，約定由被上訴人於中山高速公路汐止內湖段拓寬工程施工時，沿路權線外伊之土地上另築灌溉溝渠，供伊耕種使用之事實，業據其提出會勘紀錄及原審依職權所調取之土地登記謄本為證（見原審卷第十五頁及第一二三頁至第一二六頁），即被上訴人亦承認該會勘紀錄為真正，固堪信為真實。惟上訴人另主張被上訴人未依協議內容另築灌溉溝渠，有給付遲延及給付不能之情形云云，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
（一）上訴人雖主張兩造協議標的之灌溉溝渠，係指系爭一二一及一二一─二八地號耕地所使用由農田水利會引自然由山上流下之灌溉水道，但被上訴人則抗辯系爭協議標的係指上訴人在八十二年間成立協議時，所使用之路邊排水溝渠。經查上訴人所耕種之系爭一二一及一二一─二八地號土地係屬台北市七星農田水利會匠頭圳系統，惟上訴人就該耕地自六十六年度至七十六年度均未依規定繳納會費，且該地區因都市發展迅速，地貌改變，故於六、七十年間已未再供給灌溉用水之事實，有台北市七星農田水利會九十一年四月三日七星管字第五六六號函可憑（見本院卷第一四一頁至第一四二頁），足證上訴人於八十二年間向交通部台灣省國道高速公路局拓建工程處陳情時，所使用之灌溉溝渠並非上開水利會所提供之灌溉溝渠，而係一般排水溝渠。另證人即當時參與會勘之人員 張裕民 、 吳榮基 、林邦輝在原審到場亦均一致證稱：伊等有參與會勘，現場僅係上訴人在被上訴人預定埋管處旁邊挖有一小排水溝渠，上訴人僅希望被上訴人施工期間仍可有水源引進其土地，供其灌溉使用等語（見原審卷第四一頁至第四二頁）。而交通○○○區○道○○○路局拓建工程處亦函覆原審及本院稱上開高速公路拓寬路段施工前，已設有邊坡排水溝，上訴人應是引用原有高速公路邊坡截留水（即為截留高速公路之雨水及鄰近百姓之家庭污水），該邊坡排水溝位置係在高速公路路權內，位於原高速公路邊坡旁，供高速公路路面排水等情（見原審卷第五四頁之該工程處八十八年六月十日拓工字第八八－三八○三號復函、本院卷第九六頁之該工程處九十年十二月二十七日拓工字第九○－九七五三號復函及第九七頁至第九八頁之施工前平面圖及溝渠位置圖），益證上訴人於八十二年間已無使用自然引自山上水流之灌溉水道，而係引用位於原高速公路旁之屬高速公路路權內之邊坡排水溝。雖證人宋炳寬在原審到場證稱，在上訴人所耕作之系爭土地上原有一條圳，作為水源使用云云（見原審卷第六三頁），惟查證人宋炳寬僅係於五十年間在該土地上耕作，嗣轉由上訴人耕作（見原審卷第六三頁），事過境遷，尚難據為證明系爭土地於八十二年間仍使用原來之圳溝。至證人林敬忠、林棟在原審到場所為之證詞（見原審卷第六三頁背面及第六四頁），充其量亦僅能據為證明高速公路汐止段拓寬工程施工前原有一水溝，尚難據為證明該排水溝確定非屬原高速公路路權內之邊坡排水溝，亦不能據為有利於上訴人之認定。故上訴人主張會勘紀錄所記載之協議標的係指系爭一二一及一二一─二八地號耕地所使用由農田水利會引自然由山上流下之灌溉水道云云，殊不足取。
（二）兩造協議之標的既係針對解決上訴人所自行引取之原高速公路路權內之邊坡排水溝於高速公路汐止內湖段拓寬工程施工期間，受到阻絕，致上訴人無法使用所生之問題，而被上訴人確有於施工期間另築一溝渠，供上訴人自行引水使用，即上訴人亦自認被上訴人於施工期間有另築一溝渠。雖上訴人云該溝渠係排施工廢水之用，並非供其引水灌溉之用（見本院卷第一一七頁）。惟查高速公路汐止五股段高架拓寬汐止內湖段工程北上路段於八十六年七月二十五日通車，全段（含南下線）於八十六年十月三十日通車，正式完工日期為八十六年十一月二十日（見原審卷第一三六頁所附交通○○○區○道○○○路局拓建工程處八十九年七月十一日復函），果若被上訴人未依協議另築排水溝渠，供上訴人取用灌溉，則上訴人自兩造於八十二年間成立上開協議之日起，至上開高速公路汐止內湖段拓寬工程正式完工日之八十六年十一月二十日止之施工期間，豈有不立即表示異議，或發函催告被上訴人履行協議，而任令田地荒廢，損害逐年擴大之理？顯與常理有違，足見被上訴人所抗辯伊確有於施工期間另築排水溝渠供上訴人引用，應屬可取。是上訴人所為被上訴人有給付遲延之主張，即不足取。
（三）又上訴人另云被上訴人於高速公路拓寬工程施工完畢後，竟將所有灌溉溝渠均導入地下之ＲＣＰ涵管中，致伊無法再自灌溉溝渠取水使用，顯有給付不能及不完全給付，使伊未來須支出鑿井所需費用二百八十萬元，而受有損害。惟查兩造於八十二年間所訂定協議之目的係為解決上訴人所承租之系爭一二一及一二一─二八地號土地灌溉耕作使用之問題，此觀之會勘紀錄第四點結論之記載甚明。而查上訴人於六、七十年間即未依規定向台北市七星農田水利會繳納會費，且該水利會亦已於六、七十年間對系爭土地所屬地區停止灌溉供水，嗣於八十五年間復因調查系爭一二一地號土地已成為工廠荒地、系爭一二一─二八地號土地為道路用地，乃將系爭土地列為未受益耕地，並停止其會員資格，而整個匠頭圳系統亦已於八十九年十二月底，因社后抽水站被台北縣政府徵收而不存在（見本院卷第八四頁所附台北縣政府會勘紀錄及第一四一頁至第一四二頁所附台北市七星農田水利會復函），足證上訴人於八十二年間成立協議時，事實上已無灌溉系統之水源可供使用，且未來亦不可能有任何灌溉水源可供使用，況系爭一二一地號土地業經分區使用劃分為工業區，系爭一二一─二八地號土地亦經劃分屬綠地（見本院卷第一二○頁台北縣汐止市公所函），未來亦不再作耕地使用，自無再予鑿井取水灌溉之必要，而被上訴人確有於施工期間另築排水溝渠，供上訴人取水耕種，已如前述，被上訴人已無給付義務。此外上訴人復不能舉證證明已有前開損害之發生，足見上訴人所為此部分之主張，毫不足取。
四、綜上所述，上訴人主張被上訴人未依兩造間之前開協議為給付，依民法第二百二十六條、第二百二十七條及第二百三十一條之規定，請求被上訴人給付三百四十三萬一千九百零四元、及其中二百八十萬元部分自八十九年四月二十八日起；其中六十三萬一千九百零四元部分自八十八年七月九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，洵屬無據，不應准許。從而，原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不盡相同，但其結論並無二致，仍應維持。
上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認為無理由。
五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴應認為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年九月九日
臺灣高等法院民事第十三庭
審判長法官林鄉誠
法官王聖惠法官謝碧莉右正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年九月十一日
書記官王秀雲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。