最高法院95年度台上字第4607號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第4607號刑事判決

裁判日期：民國95年08月18日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決九十五年度台上字第四六０七號
上訴人乙○○選任辯護人 薛松雨 律師上訴人甲○○
（現另案於台灣台南監獄執行中）上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十月二十日第二審更審判決（九十四年度重上更㈡字第八六號；起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一四八０三號、八十八年度偵字第八０九、一一六九、一一七０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十四年至八十六年間，在台灣台南地方法院（下稱台南地院）擔任刑事庭法官，職司刑事審判業務，為依據法令從事公務之人員。八十五年六月間，甲○○經由 黃銘哲 （已判處罪刑確定）引介，至台灣區中小企業銀行股份有限公司（下稱台灣企銀）仁德分行，分別以黃銘哲為連帶保證人並以其名義貸借新台幣（下同）二百萬元，暨以其書記官張原銘之名義貸借一百五十萬元，因而與時任該分行副理之上訴人乙○○相識。而台灣企銀為公營行庫，乙○○亦為依據法令從事公務之人員。嗣於八十五年八月間，因乙○○前於七十九年間任職台灣企銀學甲分行副理期間，涉嫌對良美建設公司違法放貸案，經台灣台南地方法院檢察署檢察官提起公訴。乙○○獲悉黃銘哲與甲○○熟稔，乃於起訴後，台南地院分案前數次至黃銘哲所經營之聯有機械股份有限公司，要求黃銘哲將起訴書交給甲○○看，黃銘哲遂於同日前往台南市○○路○○○○巷○○號甲○○住處，將起訴書交給甲○○，甲○○閱後向黃銘哲表明該案獲判無罪的機會很大，黃銘哲將此情形告知乙○○，乙○○乃央求黃銘哲代為關說疏通，並達成若案件分由甲○○承辦，甲○○會違背職務幫忙脫罪之共識，迨至八十五年八月三十日，台南地院將該違法放貸案以八十五年度訴字第一０五二號，分由甲○○承審，甲○○知悉分案後，因乙○○先前即曾透過黃銘哲向甲○○請託，甲○○即於當日下午十時五十五分，電告黃銘哲稱：「你們說那個『分仔』，要馬上決定哦！」黃銘哲回答稱：「我知道」（即該案已分由伊承審，須馬上決定是否交付賄款等情），因黃銘哲與甲○○前此已有討論要幫助乙○○之情事，接到電話知悉案件分由甲○○審理，並因甲○○交代「要馬上決定」，知道要趕快聯絡乙○○決定是否要行賄，遂於事隔一小時後之八月三十一日（星期六）凌晨零時許，電約乙○○至台南市○○路與忠義路口之「金三角木瓜牛奶」店碰面，黃銘哲請其上車後，即告以其所涉訟案，已分由甲○○承審，並提出以二百五十萬元交付甲○○作為判決無罪之代價，乙○○應允後，黃銘哲旋自行至甲○○台南市○○路○○○○巷○○號住處告知甲○○，並獲甲○○之同意。而乙○○則於同年九月二日先將一百五十萬元，攜至台南縣永康市○○○路○○○巷○○號黃銘哲住處交予黃銘哲，再由黃銘哲於當日晚間，將一百五十萬元攜至甲○○上開住處，交由甲○○收受。嗣因尚有一百萬元未交付，甲○○乃要求黃銘哲轉知乙○○，要其趕快交付期約其餘尚未交付之一百萬元，乙○○經黃銘哲轉告催討後，乃於九月十三日再將一百萬元送至黃銘哲上開住處，適黃銘哲外出，遂將該一百萬元交予黃銘哲之妻即不知情之 戴素靖 ，黃銘哲返家後，當晚趁陪同其妻回娘家之便，至甲○○住處附近，其妻留在車內等候，黃銘哲親自下車將一百萬元送至甲○○上開住處門口處（開門即車庫），交由甲○○收受，並向甲○○表示該款係乙○○尚未付清之一百萬元賄款，該案應該趕快「處理一下」，甲○○當場表示應允。嗣於案件審理時，甲○○對乙○○涉案不利部分即未盡力調查，並就卷內之事證違背經驗及論理法則作出對於乙○○有利之認定，於八十六年九月四日對交付二百五十萬元賄款之乙○○判決無罪。黃銘哲及乙○○嗣於偵查中自白交付賄賂等情。因而撤銷第一審關於甲○○收受賄賂及乙○○部分之科刑判決，改判仍分別論處甲○○依據法令從事審判職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；暨論處乙○○為依據法令從事公務之人員，共同對於依據法令從事審判職務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑。固非無見。
惟查：㈠原判決事實欄記載上訴人乙○○因涉嫌對良美建設公司違法放貸，經檢察官提起公訴後，獲悉黃銘哲與上訴人甲○○熟稔，乃於台南地院分案前，數度要求黃銘哲將起訴書交付甲○○，經甲○○閱畢後，向黃銘哲表示該案獲判無罪之機會很大，黃銘哲轉知乙○○後，乙○○遂央求黃銘哲代向甲○○關說疏通，達成該案件若分由甲○○承辦時，甲○○會違背職務幫忙脫罪之共識。嗣於台南地院分案後，由甲○○以電話告知黃銘哲該案件已分由其承辦，黃銘哲遂向乙○○收取二百五十萬元並交付甲○○，甲○○因而違背職務為乙○○無罪之判決等情。似認定黃銘哲上揭違法放貸案件經檢察官提起公訴後，於繫屬台南地院之前，上訴人等在甲○○閱畢起訴書後，彼等與黃銘哲之間，已有甲○○審理該案件時判決乙○○無罪之謀議。若屬無誤，惟原判決既認定甲○○閱畢乙○○所涉違法放貸案件之起訴書後，向黃銘哲表示該案獲判無罪之機會很大。似即指甲○○依憑起訴書內容判斷結果，主觀上認定乙○○將受無罪判決。核與明知乙○○本應受有罪判決，猶仍違背其職務，悖離審判時應為之事項，故意失出而判決乙○○無罪情形有別。原判決事實欄先記載甲○○閱畢起訴書後，向黃銘哲表示該案獲判無罪之機會很大；繼稱甲○○與乙○○、黃銘哲達成由甲○○違背職務幫忙乙○○脫罪之共識云云。是就甲○○與乙○○、黃銘哲謀議時，甲○○主觀上有無違背職務而為乙○○脫罪之意圖。前後記載，似見齟齬，已不足為適用法律之依據。又原判決理由㈠固依憑黃銘哲於法務部調查局南部地區機動工作組（下稱調查局南機組）、第一審及更㈠審之供詞，指稱上揭事實，業據黃銘哲迭於偵審中坦承不諱，復於更㈠審時以證人身分接受交互詰問時證述無訛云云。惟黃銘哲於調查局南機組偵訊時供稱「八十五年八月乙○○收到前開其所涉之貪污案件起訴書後，即持該起訴書跑來找我，要求我將該起訴書交給甲○○法官看，並要我問林法官該件貪污案件獲判無罪之機會有多大，我遂於當日前往甲○○位於崇善路之住所，將該起訴書交給甲○○。甲○○看了以後，向我表示還要再研究看看。我於隔天應乙○○之要求，再度向甲○○詢問，甲○○向我表示該案獲判無罪的機會很大，我將此情形告知乙○○之後，他便要求我積極透過甲○○運作，務使該案能獲判無罪，惟當時該案尚未分案」（他字卷第一五０頁反面、第一五一頁）；於第一審則供稱「是乙○○被起訴後，有來找我談，要我請林法官看一看」、「（第二天凌晨有約乙○○到金三角木瓜牛奶）他之前即一直請我託林法官幫忙」、「我之前拿起訴書給林法官看時，林法官有說沒什麼瑕疵」（訴字第一八四號卷㈠第四四頁正反面）等語。就甲○○閱畢起訴書後，究係表示獲判無罪之機會很大？抑或認為起訴書並無瑕疵？黃銘哲之供詞，顯非一致。而黃銘哲嗣於更㈠審時證稱「（你跟乙○○說這二百五十萬做何用）就是處理那件事情」、「（『處理』意義）擺平那件案子」、「（在八十五年八月三十一日之前，就有請林法官幫忙乙○○的案件）是的」、「（林法官有無答應）有」、「（他答應怎麼幫忙）沒有講，就是可以將這事情處理掉」云云（更㈠卷第二五六、二六六頁）。亦僅言及甲○○應允擺平乙○○所涉案件，其餘陳述部分，似未言及甲○○當時對起訴書表示何意見。而甲○○閱畢起訴書後，其對於依起訴書所記載之證據是否足認乙○○有公訴意旨所指犯行之判斷，既攸關甲○○當時是否具備違背職務擺平案件之意圖，亦關係乙○○同意交付二百五十萬元，當時究係基於對甲○○職務之行為或其違背職務之行為而交付賄賂之認定，即有究明之必要。原判決未予勾稽釐清，復於理由㈩⒊以黃銘哲已證述明確，謂無再予傳喚對質之必要云云。自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡判決不載理由者，當然違背法令。所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋。而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。原判決認定甲○○於八十五年八月三十日乙○○所涉案件分案後，隨即於同日晚間十時五十五分許，以電話告知黃銘哲稱「你們說那個『分仔』，要馬上決定哦！」黃銘哲回答稱「我知道」，表明該案件已分由甲○○承辦，須馬上決定是否交付賄款等情。然甲○○始終否認該通電話係告知黃銘哲案件已分由伊審理，且於原審聲請鑑定通話時間是否確為八十五年八月三十日晚間二十二時五十五分四十三秒（原審卷第九七頁）。原判決理由固依憑證人 黃啟元 於第一審之證詞及調查局南機組九十四年七月五日調南機肅字第０九四七六一一一一五０號函（原審卷第一二二頁），說明通訊監察作業報告表所載甲○○該次通話時間為八十五年八月三十日二十二時五十五分四十三秒至二十二時五十六分十九秒，係依電話監察錄音帶經由電話監聽解碼器監譯後所顯示之通話時間，而該函為公務員職務上所製作，並無顯不可信之情況。認此部分事實已明，甲○○所辯為卸責之詞云云。惟證人黃啟元於第一審證稱「（錄音帶後來有整理過）對。錄音帶與譯文同，為逐字翻譯」、「（甲○○與黃銘哲於八月三十日錄音帶可放他們聽）是八十五年八月三十日，此為拷貝備份的」、「（是否黃銘哲打給甲○○）對」等語（訴字第一八四號卷㈡第六九頁反面、第七十頁）。證人黃啟元在第一審似未具體指明錄音時間是否為該日下午二十二時五十五分四十三秒。所為證詞，與甲○○聲請調查之事項即無關聯性。而調查局南機組上揭函件，固屬公務員職務上所製作，然係針對原審函詢事項所為答覆，並非原已製作而經常處於可受公開檢查之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正之文書，亦與刑事訴訟法第一百五十九條第一款所規定得為傳聞例外之文書不符。原判決未傳喚實際操作該電話監聽解碼器之人員，就其操作過程及判斷依據作證。逕採證人黃啟元之證詞及調查局南機組上揭函件，認甲○○上揭聲請調查之事項已明，所辯為卸責之詞，自有適用證據法則不當、證據調查未盡及理由不備之違誤。㈢原判決認定甲○○於八十五年八月三十日乙○○所涉案件分案當日，已得知該案件分由伊審理。雖於理由㈧依憑上揭監聽錄音帶並說明甲○○對於該案分由何人審理，極為注意，且法官知悉是否分到案件之途徑，非僅由書記官交付卷宗後始能得知，如書記官交付卷宗前先以電話告知，亦可得知，或主動查詢、經由其他職員告知，管道不一，乃法院常態，並認證人 蔡蘭櫻 在上訴審時之證詞，尚難採信等語。惟所謂「法院常態」，似非屬社會上具有通常知識經驗之一般人所通曉且無可置疑而顯著之事實。而原判決就甲○○對於乙○○上揭案件如何極為注意？或曾主動查詢或經由其他職員告知？抑或書記官交付卷宗前先以電話告知等事項，均未依憑證據為必要之說明。逕憑推測之詞及上揭甲○○存有爭執且未為完備說明之監聽錄音帶，認定甲○○於八十五年八月三十日已得知乙○○案件分由其審理，亦不無適用證據法則不當及理由不備之違法。㈣原判決認定黃銘哲向乙○○收取二百五十萬元後，確已分二次將款項交付甲○○。雖於理由㈣⒎說明黃銘哲經實施測謊鑑定結果，就「⑴乙○○有把賄款交給其；⑵其有把被告乙○○賄款交給甲○○；⑶甲○○有收到伊轉交之賄款」等問題，雖無法獲致有效反應，不能研判有無說謊。然黃銘哲於八十五年九月十三日，確將一百萬元交付甲○○，與證人戴素靖之證述相符，應認黃銘哲關於交付賄款予甲○○之供述與事實相符。並於理由㈩⒈敘明戴素靖始終證稱於八十五年九月十三日收訖乙○○所交付之一百萬元，是甲○○聲請傳喚並詰問戴素靖，自無必要等語。惟稽之卷內資料，黃銘哲固堅稱已分二次將乙○○交付之二百五十萬元交付甲○○，然甲○○似始終否認收受該款項。原判決固以證人戴素靖之證詞為黃銘哲所為已將款項交付甲○○收受證述之佐證。然原判決理由㈩⒈所引戴素靖之證詞，僅止於伊曾於八十五年九月十三日收訖乙○○所交付之一百萬元並轉交黃銘哲，似未能證明黃銘哲於收到一百萬元後，曾持之轉交甲○○。而關於收受該筆款項之情形，證人戴素靖於調查局南機組陳稱「八十五年九月間某日，乙○○偕其妻 王美玉 前來我位於永康市○○○路住所，交給我一袋包妥之金錢，託我轉交給我丈夫黃銘哲。當時我僅知道這袋物品係金錢，但不知道詳細數目若干。嗣後我丈夫黃銘哲於當晚返家時，我即將該袋金錢轉交予我丈夫黃銘哲，並告知該筆款項係乙○○副理拿來的。我並不知道乙○○交付之該袋金錢係作何用途」、「因我反對我丈夫黃銘哲與甲○○法官交往，所以我丈夫黃銘哲並未將上述情事告知予我」等語（他字卷第一一０頁正反面）；嗣又稱「黃銘哲於用餐後，即開車載我出門。我們先到甲○○崇善路住所，到達甲○○住所後，我留在車上，黃銘哲將該袋乙○○託交金錢拿下車進入甲○○住所交給甲○○」云云（同上卷第一四九頁）。證人戴素靖在初次訊問時，似表示因伊反對黃銘哲與甲○○交往，故黃銘哲未告知該款項之用途，至嗣後訊問時，始稱黃銘哲於當日利用與伊外出之機會，將款項交付甲○○。原因為何？攸關證人戴素靖證詞憑信性之認定，自有調查之必要。且甲○○於原審亦聲請傳喚並詰問證人戴素靖。原判決未就證人戴素靖上揭前後陳述間之疑義予以釐清，復採為黃銘哲所為已於八十五年九月十三日將一百萬元交付甲○○收受之佐證，亦有證據調查未盡之違法。㈤卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀，或告以要旨，證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨。此項程序為公開審判期日所應踐行者，亦為第二審審判程序所準用，否則即係於審判期日所應調查之證據未予調查，若採為裁判之基礎，其判決當然違背法令。原判決認定上訴人等分別有原判決事實欄所載之犯行，依理由之說明，係以黃銘哲於調查局南機組及偵審程序歷次陳述為其主要之論據。惟稽之原審審判筆錄內容，似無審判長向上訴人等提示黃銘哲歷次筆錄或告以要旨之記載。原判決逕採黃銘哲供述內容為認定上訴人等有罪之依據，亦不無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決關於甲○○不另為無罪諭知部分，本乎審判不可分之原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年八月十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月二十四日
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