臺灣彰化地方法院92年度訴字第1028號民事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院92年訴字第1028號民事判決

裁判日期：民國93年06月15日

裁判案由：異議之訴

臺灣彰化地方法院民事判決九十二年度訴字第一○二八號
原告中興商業銀行股份有限公司法定代理人中興商業銀行股份有限公司乙○○○○○人 王南華 訴訟代理人甲○○被告丁○○被告丙○○右當事人間請求異議之訴事件，本院於民國九十三年二月十九日言詞辯論終結，判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：㈠第三人明記建設股份有限公司（下稱明記公司）前為投資興建『得意園邸』建案
工程，將該建案之建造執照起造人變更為己後，以其公司董事 謝清源 名下坐落於彰化縣○○鄉○○段一六０之一、一六０之二、一六四之二三、一六四之二六及一六四之三０地號土地提供擔保，向原告申貸新台幣（下同）八千萬元，興建期間原告已陸續核撥七千一百八十萬元予明記公司，惟明記公司自八十四年起即未依約履行債務，迄今尚積欠原告七千一百八十萬元及其利息、違約金。查明記公司於上開土地上已自行融資興建未保存登記之建築物共三十四棟，後因該公司因財務週轉不靈而停工，惟該時各棟建築物已足以遮避風雨，可達經濟上使用之目的，而為土地之定著物，為獨立之不動產，固未經保存登記，其所有權自應歸屬起造人明記公司原始取得。現上開三十四棟建物中之一即如附表一所示之建物，為被告丙○○誤認為被告丁○○所有而聲請強制執行，原告曾於執行程序中聲明異議，仍未見明記公司處理，顯有怠於行使其權利之情事。系爭建物之所有權並非被告丁○○所有，被告丙○○與明記公司簽立房屋買賣契約時，亦明知被告丁○○僅為明記公司之代理人，卻以系爭建物為被告丁○○所有，而聲請拍賣，顯有致明記公司就系爭建物所有權人地位受侵害之情事，並致使原告之債權回收無以確保，原告為保全對明記公司之債權，自得依民法第二百四十二條及民事訴訟法第二百四十七條第一項前段暨強制執刑法第十六條、第十七條之規定，代位明記公司提起本件訴訟。
㈡被告丁○○固提出其與訴外人即地主謝清源之土地買賣契約書，惟該契約書首頁
記載之出賣人所蓋用之明記公司印文，與明記公司之登記印鑑不相符，且其上所載明記公司之法定代理人為地主謝清源，惟謝清源僅係明記公司之董事， 林清利 始為該公司之法定代理人，故謝清源實無權代理明記公司出賣或逕為處分系爭建物，而契約書之末頁「立契約書人欄乙方（賣方）」亦僅有謝清源之署名及印文，顯然該契約書並非明記公司所簽具。次證人 黃富成 於庭訊時提出之委任書上所蓋用之委任人明記公司印文，並非明記公司設立登記之印文，又其代理之事務涉及明記公司資產之處分，亦無明記公司董事會會議就此予以授權或同意出售之決議，且經法院公證處認證之文書為丁○○所出具之切結書，並非上開土地買賣契約書，被告丁○○卻稱係委託證人黃富成「去補公司大小章、並拿去公證」，而黃富成竟亦虛偽證稱「明記公司大小章當時都是我補蓋的」，況證人黃富成就本件確有利害關係（因本件系爭建物如順利由被告等拍出，證人可分得介紹費），可認其立證顯有偏頗之虞，凡此足徵明記公司自始未將系爭建物「賣斷」與被告丁○○之情事。又依訴外人謝清源於八十九年元月間寄予原告之函文內容亦稱該買賣契約書係謝清源與被告丁○○所簽立，且被告丁○○「只付數百萬」，謝清源於八十五年十月間寄予被告丁○○之存證信函復述及丁○○應於八十四年三月三十日支付一千三百萬元卻未支付，加上各該筆土地迄今未曾移轉登記與被告丁○○，訴外人謝清源究有無將系爭建物及土地點交與被告丁○○及其未曾履行買賣契約義務等節，即非無可疑。縱上被告丁○○提出與謝清源間之土地買賣契約書，其形式上及實質上皆非真正，自不得驟以論斷明記公司有出售或「賣斷」系爭建物之情事。
㈢系爭建物於系爭土地買賣契約書簽訂前，明記公司已完成建物主結構體，部份外
牆瓷磚工程亦已完成，並非被告丁○○所出資興建，因明記公司於八十三年四月向原告借貸前，原告即曾派員前往工地現場勘查，系爭建物當時之主結構之現狀，已建至三樓半，迄同年九月八日並已完成主結構體，同年十月十七日並有部份建物之外牆瓷磚已完工。次被告丁○○與訴外人宜德營造股份有限公司（下稱宜德公司）間之八十六年重訴字第二二八號確認法定抵押權存在事件，自始至終未曾履勘現場，亦未通知明記公司負責人、地主或原告參與訴訟，該案判決僅憑被告丁○○及證人黃富成等人之證詞，認定系爭建物由被告丁○○購入時僅全部一樓樓板完成結構、部份二樓樓板完成結構體而已，嗣由丁○○接手出資完成未完成之主結構體，並非實在，再此訴訟事件中，因丁○○與宜德公司於上訴審成立虛偽之訴訟上和解，丁○○承認宜德公司對系爭三十四棟建物有三千二百萬元之法定抵押權存在，經證人黃富成提出告發，後經公訴人提起公訴，由一、二審刑事庭認被告丁○○等人犯偽造文書判處有罪在案，顯見被告丁○○所稱系爭建物後續工程發包予宜德公司施作乙節，已屬不實，故被告丁○○並無權代理明記公司將該屋（即編號Ｃ７保存登記建號四七號）出賣予被告丙○○。另被告丁○○稱爭建物後續後續興建工程曾發包由訴外人 施國龍 施作，惟被告丁○○與施國龍於八十四年元月間所簽立之協議書，形式縱確屬實，但其施作範圍僅針對系爭建物之外牆粉光及貼瓷磚工程（協議書第三條），皆未涉及主結構體之施作，而丁○○偽冒明記公司之名義與訴外人 陳肇岳 簽立之工程承包契約書，該承攬工程之項目，亦未包括主體結構之施作，益徵系爭建物於八十四年初被告丁○○接手之際，主結構體確已完成。綜上所陳，被告丁○○既未由明記公司購得系爭建物，亦非有權代理明記公司出售系爭建物之人，縱或其確與訴外人謝清源簽具土地買賣契約，惟其時系爭建物主體結構早已完工，性質上已屬獨立之不動產無疑，被告丁○○迄今未舉證有出資興建證明，是系爭建物在未經移轉登記前，被告丁○○等自無取得系爭建物之所有權，故所為關於系爭建物之執行程序即非合法等語。並聲明：㈠確認被告丁○○就建號、基地坐落、門牌、主建物及附屬建物建築樣式，面積及權利範圍各如附表一所示之未保存登記建物之所有權不存在。㈡本院九十一年度執育字第七九五四號清償債務強制執行事件，關於前項未保存登記建物之強制執行程序應予撤銷。
二、被告則以：㈠被告丁○○部分：坐落彰化縣○○鄉○○段一五九、一六０等號三十四戶房地工
程（現重○○○鄉○○段二二七、二三九至二七０地號），係明記公司法定代理人林清利於八十四年一月六日「賣斷」予被告丁○○，由被告承受所有續建施工、售物買賣、收款權利及清償貸款、利息繳納義務。上開工程於買斷點交時，進度分別完成為⒈一樓前段結構體十一戶，⒉二樓前段結構體時四戶，⒊三樓前段結構體九戶（如彰化地院八十六年重訴字第二二八號），被告隨即轉給下游小包續建施工及銷售房屋，建物之外部磁磚及砌磚泥作等即係於八十四年發包後由被告 陳義南 施作完成，該三十四戶房屋均已由被告完成四樓結構體及外觀磁磚門窗，故房屋所有權自應歸屬自行出資興建之被告取得無誤，建物已於八十五年底全數完工，惟因遭原告查封，無法取得使用執造。當初買受系爭土地確實是謝清源在負責處理，明記公司要向原告申請利息及相關文件也都以謝清源為負責人，因此原告早已明知明記公司之實際負責人為謝清源並非林清利。其向明記公司購買系爭土地及建物之約定價款為一億二千五百萬元，實際之支付金額已忘記，謝清源尚未出售建物予伊之前業已出售七棟建物，購屋者均已支付訂金給謝清源共約五百多萬元，其另替明記公司支付先前所欠營造公司之七百多萬元工程款，及支付四百多萬元給謝清源以給付中興商銀利息三百多萬元，其僅剩原告公司之貸款尚未清償，其他部分均已付清，且還多付六百四十萬元，共計一億三千二百萬元，尚未給林清利一千三百萬元，係因得意園邸案子要捐給公所的公設用地上面還有前任地主向土地銀行所設定之抵押借款六千八百萬元未清償塗銷，所以公所不同意其變更建築執照之起造人，謝清源向原告公司所借之七千一百八十萬元，明記公司僅取得三千一百八十萬元，其餘四千萬元需由原告與土地銀行去處理前任地主所欠土地銀行之債務，結果土地銀行向原告公司取得四千萬元貸款後並未辦理抵押權塗銷，致後續建照起造人之變更完全無法處理等語置辯。並聲請如主文所示。
㈡被告丙○○部分：其確實於八十四年十二月間向丁○○購置坐落彰化縣○○鄉○
○段○○○○號，興建ＲＣ造四層一棟一戶（房屋編號Ｃ７），並訂有買賣契約，為購屋之善意第三人，其已支付被告丁○○九十五萬元，因丁○○尚未交付建物，因此要求被告丁○○返還九十五萬元。訂立買賣契約當時，被告丁○○有出示向明記建設公司買斷之買賣契約書為憑，且有明記公司授權代理人黃富成在場見證，被告復曾數次到現場工地瞭解，該工程確為丁○○出資興建施工屬實，故丁○○確為有權出售房屋者，被告始訂約付款等語置辯，並聲請如主文所示。
三、查原告主張訴外人明記公司前為投資興建『得意園邸』建案工程，於八十二年十一月十一日經核准將該建案之建造執照起造人由有程建設股份有限公司變更為己後，以其公司董事謝清源名下坐落於彰化縣○○鄉○○段一六０之一、一六０之
二、一六四之二三、一六四之二六及一六四之三０地號土地提供擔保，向原告申貸八千萬元，興建期間原告已陸續核撥七千一百八十萬元予明記公司，惟明記公司自八十四年起即未依約履行債務，迄今尚積欠原告七千一百八十萬元及其利息、違約金，明記公司於上開土地上已自行融資興建未保存登記之建築物共三十四棟，後因公司財務週轉不靈而停工，惟該時各棟建築物已足以避風雨，可達經濟上使用之目的，而為土地之定著物，為獨立之不動產，固未經保存登記，其所有權自應歸屬明記公司原始取得，嗣上開三十四棟建物中之一即如附表一所示之建物，經被告丙○○以屬被告丁○○所有為據，向本院聲請強制執行，由本院以九十一年度執字第七九五四號執行事件予以拍賣執行中等情，業據原告提出建築執照明細表、不動產土地明細表、明記公司暨董事、監察人登記資料、工程合約書、系爭建物建造執造、借據、支票、授權書、授信戶授信往來查詢申請單、放款交易明細查詢申請單、地籍圖建屆實測成果圖、查封建號登記謄本、本院民事執行處通知、異議狀、房屋買賣契約書、照片影本等為證，被告除主張上開三十四棟房屋於明記公司在尚未興建成為足以遮避風雨之獨立不動產定著物時，即將全部之土地及建物均轉賣與被告丁○○，房屋係由被告丁○○出資原始起造完成，丁○○始為建物之所有權人外，對其餘部分則不予爭執，復經調取本院九十一年度執字第七九五四號民事執行卷宗核閱屬實，故就被告不予爭執部分，原告之主張堪信為真。
四、次查，原告提起本件第三人異議之訴，無非係以包括如附表所示之建物在內之得意園邸共三十四棟建物之所有權人為明記公司，並非被告丁○○，而被告丁○○之債權人被告丙○○卻以該建物係屬被告丁○○所有而予以強制執行，因明記公司積欠原告借款債務未清償，又不出面阻止上開執行程序之進行，原告故而代位明記公司以有所有權為由對被告等提起本件訴訟，因此本件所應審認者為系爭房屋是否屬足以遮風避雨之不動產定著物，又被告丁○○對系爭房屋有無任何處分之權利存在，及原告得否代位明記公司對丁○○主張權利，提起本件確認所有權及第三人異議之訴。經查，系爭得意園邸房屋工程最初起造人為有程建設股份公司（簡稱有程公司），並由有程公司於八十二年十月十九日申領建築執照，惟於尚未動工前有程公司即將該案轉予明記公司承接興建，後明記公司於八十四年一月六日由公司董事謝清源，將謝清源名下之彰化縣○○鄉○○段一六０之一、一六０之二、一六四之二三、一六四之二六及一六四之三０地號土地及其上由明記公司所興建之『得意園邸』工程等三十四戶新建房屋全數出賣予被告丁○○等情，此有被告提出之不動產買賣契約書及建築執照在卷可稽，原告雖主張明記公司法定代理人為林清利，董事謝清源並無任何權利得將系爭房屋出售予被告丁○○，被告丁○○亦未付清全部價款予明記公司，故房屋並無所謂賣斷予被告丁○○之情云云。惟查，於本院九十二年訴字第一０二六號原告對被告丁○○及訴外人陳義南提起之第三異議之訴案件中，審理時證人黃富成到庭證稱：「我受僱於明記公司擔任外務，該公司專門建築房屋。福興段一六０之一、之二地上建物，當初為有程有限公司起造，該公司尚未開工興建時，即由明記公司承接，明記公司當時承接這筆建物時由謝清源及我負責，謝清源為地主。而明記公司實際負責人為謝清源，林清利為出資之股東之一，林清利另有一丙級營造廠，所以明記公司即以其名義登記為董事長，但實際負責人為謝清源。後因明記公司週轉不靈，經我介紹被告丁○○購買該批建物及土地。丁○○購買時，房屋有建築到一樓、二樓、三樓、有的有屋頂，有的沒有屋頂，外牆部分均僅有砌磚，尚未塗抹水泥。出賣給丁○○時，業已向銀行貸款，當時約定銀行貸款部份、積欠下游廠商工程款部分由丁○○負責。出售後所有建物興建事宜，均由丁○○負責。但丁○○有要求明記公司須派員（黃富成）協助他。林清利與謝清源當時有同意授權我處理出賣系爭房屋給丁○○之相關事宜。而依照銀行慣例，不會讓我們變更借款人，所以並沒有變更借款人。買賣契約書一式三份，買賣雙方各持一份，我為介紹人亦持有一份，買賣契約書之正本已遺失。謝清源確實有權代理明記公司將系爭房屋及土地全部出賣與丁○○無誤，丁○○再將房屋給任何人都是他的權利。明記公司大小章當時都是我補蓋（指不動產買賣契約書），該大小章是由謝清源與林清利交給我來處理不動產買賣之後續工程事宜，現在仍由我保管中。不動產契約書訂立後，明記公司有委任我將房屋交給丁○○完成後續工程。我於八十六年六月三十日才接受明記公司法定代理人林清利及謝清源委託我處理事務，林清利另刻製一印章給我，依常情林清利不可能將公司登記的大小印章交給我，我只受委託處理系爭福興鄉得意園邸工程，明記公司在其他地方也有興建工程，公司印章林清利自己也需要用到。林清利、謝清源委任我的資料我都有留存。至於明記公司我只認識林清利、謝清源而已，我不認識 林建和 、 黃碧燕 。公證事宜是由我與謝清源、被告丁○○三人共同去辦理的，當時僅認證切結書，並沒有辦理不動產買賣契約書認證，至於何以僅公證切結書我已忘記了，當時立切結書目的是丁○○願意負責銀行貸款及明記公司已先出賣出去的十四間房屋亦由丁○○興建完成並交屋且須清理工地、支付其他小包的工程款。丁○○轉包給其他小包承作系爭房地工程所積欠的工程款，其他小包業已起訴，並經法院判決確定。」等語，證人 周萬財 亦到庭證稱：「我剛剛才認識被告丁○○，不認識明記公司之人員，我是因該公司在福興鄉興興建房屋才認識，我介紹營造公司與丁○○承攬房屋興建工程，我是到介紹謝清源購買土地時才認識謝清源。我以前有在蓋房子，我與謝清源、丁○○事介紹購買土地、房屋才認識。該不動產買賣契約書上之（見證人）簽名為我所簽無誤。其他三位見證人（ 陳德仁 、 張美惠 、黃富成）我都認識。訂契約時，謝清源是本人到場，他有攜帶公司的印章到場，簽約地點是在被告丁○○位於台中市○○路的公司，是丁○○以私人名義向謝清源購買的。當初被告丁○○購買系爭建物時，建物有的興建到一樓、有部分興建到二樓及三樓，房屋共有五排，有九間、四間、五間、八間，被告丁○○購買系爭建物時屋頂尚未建好，房屋都是丁○○興建的，他購入後將建物全部興建完成，他有興建屋頂、板模、磁磚、粉刷牆壁等後續動作。」等語在卷，並有明記公司負責人林清利及謝清源委任證人黃富成處理系爭得意園邸建物之委任書、謝清源委任丁○○全權處理得意園邸一切事務之委任書及印鑑證明、被告丁○○出具經法院公證之切結書（內容為系爭得意園邸建物建照已逾期，丁○○擬向福興鄉公所申辦重領建築執照，並立此切結書向鄉公所保證若有涉及私人糾紛、契稅等權益問題，由丁○○負一切法律責任等語）附卷可按，而證人謝清源復到庭證述：「我之前與明記公司之負責人林清利為合夥關係，以前在台中有合夥開設首記工程股份有限公司，我不曾於明記建設公司任職。我與林清利有合夥關係的有首記工程公司、福元營造公司。得意園邸最初起造人為有程建設股份有限公司，後來尚未動工前即改由明記公司承接。得意園邸案子實際上是由首記公司出資興建的，但由明記建設公司名義申請建造執造，得意園邸該案子剛開始向前任地主購入土地，購買土地資金為首記公司所出資，但僅以我名義辦理土地移轉登記，該案子本來是要與有程公司合作，因有程公司沒有將資金轉給首記公司，所以未再與有程公司合作，改由明記公司名義承造。我是首記公司之負責人，得意園邸案子全部由首記公司處理，因林清利為明記公司負責人，他又係首記公司之股東，所以明記公司之大小章都在林清利那裡，如需要用印即由林清利處理。我與林清利均有權處理得意園邸案子工程。我認識黃富成，約八十四年底左右，因無資金而無法繼續完成得意園邸案子，首記也沒有資金，明記公司僅是掛名而已並無實際運作。黃富成並未在明記公司、首記公司任職，八十四年底透過黃富成介紹要將整個得意園邸賣給被告丁○○，出售當時房子結構體已完成，總共三十四戶，其中有八戶或十六戶外牆磁磚均已貼妥，內部工程之一、二樓隔間也已完成，三樓屋頂也均蓋好，有部分三樓亦已隔間。我本人確實有與丁○○訂立該不動產買賣契約書，林清利知道要出售得意園邸與丁○○，因房屋結構部分之資金，林清利有出資一千三百萬元，他說如果出售得意園邸給丁○○的話，出售之借款必須清償他所出資之一千三百萬元，但後來林清利並未取得此筆款項，得意園邸總共以一億二千五百萬元出售與丁○○。因當初我與林清利業已私下談妥要出售得意園邸與丁○○事宜，林清利委託我辦理該出售事宜並訂定買賣契約。契約書上之賣方印章確為我所有，明記公司與林清利之印章，是在當初要出售得意園邸預售屋時即有，明記公司及負責人之印章留存在首記工程公司保管，該買賣契約書上之明記公司及負責人林清利之印章確為明記公司與林清利所有，但是否為我拿去蓋，因時隔已久我已忘記。上開明記公司及負責人印章與得意園邸建築執照於訂立契約書後，我有交付給周萬財，周萬財亦為得意園邸房屋買賣介紹人之一，因丁○○稱尚需公司及負責人印章處理事務，所以我經林清利同意而交給周萬財保管。丁○○有答應要把一千三百萬元交給林清利，所以林清利才答應把建照及公司大小印章交給周萬財，但後來有無取回印章我就不知道。當初我與林清利為了興建得意園邸，確實有向原告借款七千一百餘萬元，丁○○購買得意園邸後，必須負責清償該筆七千一百多萬元借款，該筆借款債務包括在出售得意園邸之買賣價額內。丁○○共支付五百多萬元給我，有否支付給林清利我不清楚。另外，當初在集資興建得意園邸時，也有以他人以購買房屋名義出資，該部分亦包括在買賣價金內。丁○○後來並未償還出資人，但有替我們支付積欠之工程款，確實金額我記不清，應該是七百多萬元。首記公司於八十二、三年即已轉讓他人，明記公司約在八十五、六年停業，林清利所開設之其他營造、工程等公司亦於八十五或八十六年左右全部倒閉，當時我已無任何資金，且林清利公司也將近倒閉，所以並無能力處理轉賣房屋之後續事宜。印鑑證明及委任書確係我交付予丁○○無誤，當初介紹人除周萬財外，買賣契約書上之見證人張美惠、陳德仁、黃富成亦為介紹人。 林進和 與 林啟芳 為明記營造公司之員工，明記營造公司亦為林清利所開設，但不知其是否為明記營造之負責人，我本人是否有擔任明記建設公司之董事，因時隔已久我已忘記，至於有哪些人擔任公司之股東、監察人、董事我也忘記了，明記建設公司並非空殼公司，該公司在台中也有工程，但得意園邸確係由首記公司在處理，僅掛用明記建設公司名義而已。原告撥款給明記建設公司與我時，我們確實已經做到結構體完成，原告公司經理、副理也都有到現場看過，我的部分為土地借款，明記公司為建物部分之借款。訂完契約（指不動產買賣契約）後周萬財有帶一張丁○○所開立之一千三百萬元之支票給林清利，票期為二個月，林清利稱票期過長他不要，後來周萬財保證會將一千三百萬元取回交給林清利，所以他才將建照及明記公司大小張交給周萬財委託周萬財處理，不動產買賣契約書簽完以後，林清利確實看過。」等語屬實，另證人林啟芳（即明記公司股東）亦到庭證述：「我不曾擔任明記建設公司之股東，但我曾經在明記營造公司擔任工地主任。當時公司有三家營造公司、兩家建設公司，名稱有明記、福元、亞新等，我只知道我擔任公司之股東，但是登記為何家公司之股東我不清楚，上開五家公司之實際負責人均係同一人，都是林清利。明記建設公司我沒有參與任何公司業務，我都是在明記營造公司任職，八十三年間因公司董事 拜託 而擔任福元營造公司之負責人，我有聽過彰化縣福興鄉得意園邸之案子，該案實際操盤者為謝清源，他是首記工程之股東，林清利與謝清源另外有再成立首記工程公司，得意園邸之案子實際在處理之公司即為首記工程公司，我一直都認為該案為首記公司所推出之案子，我到現在到庭才知道該案子是以明記建設公司來申請的，可能是因為首記工程公司需要一家建設公司來申請，所以才以明記建設公司名義來申請得意園邸之興建工程。我不清楚福元公司是否有參予得意園邸之案。首記工程公司整個賣給有程建設股份有限公司之負責人 黃足收 ，實際交易對象我不確定，得意園邸的案子並非屬明記公司，該公司應該指只是掛名而已。整個集團有很多公司，實際處理某一建設案件之公司與申辦該案建設執照之公司不一定會相同。謝清源除了有在首記公司處理建築案件外，是否還有參與其他公司之工程案件我不清楚，得意園邸案子實際操盤者為謝清源，實際處理包括土地取得、資金取得、工程規劃、發包。我自七十六年起即與謝清源、林清利在另一家工程公司為同事，後來林清利找謝清源、 李阿爐 成立首記公司，福元公司早於首記公司成立，福元公司為林清利所創設。一個工程其購買土地開發、銷售由建設公司負責，承造工程部分為營造公司並由營造公司報開工、申請建照後，由營造公司再發包給其他專業廠商承包各部分的建設工程。首記公司就時承包鋼筋綁紮工程之公司。得意園邸工程就我所知，首記公司好像沒有完成該案子，首記公司若沒有完成興建工程後，謝清源是否再轉由其他人接續處理我不清楚。如果謝清源事後將尚未完工之得意園邸轉售予其他人接續處理我並不意外，因為該工程就是謝清源為實際處理者，林清利於得意園邸案子應該是有投資。我沒有任職首記公司，所以不知道謝清源是否有在該公司擔任何種職務。我並未參與明記公司八十三年一月三十一日之董監事會議，其上隻印章應是我所有，我在該公司上班，公司會擁有我的印章是很正常的。我不認識在場的被告丁○○、黃碧燕（明記公司監察人）是林清利之妻， 熊有朋 （明記公司董事）為副總、 高銘賜 （明記公司股東）為工務經理、林進和（明記公司股東）與我同為工務科長。我也不認識黃富成。我有聽過 林見和 名字，他是總經理林清利之司機兼特助，林清利是掛總經理之職稱，所以公司登記的法定代理人不會是同一人。」等語，證人林進和則到庭證稱：「我自八十年起擔任福元營造股份有限公司（下稱福元公司）工地主任，福元公司另成立明記營造公司（下稱明記營造），我自明記營造設立起即由福元公司轉到明記營造擔任工地主任，我不清楚我為何擔任明記營造之股東人頭，也不知道究竟是何人去登記我為股東，我是在公司設立之後才知道的，但我知道後我並沒有反對。因我並未實際參與實際營運，所以對公司股東、監察人、董事並不清楚，該公司負責人為林清利，我不認識董事謝清源，但我認識林清利、熊有朋，公司之實際處理事務者為何人我不清楚，我都叫林清利總經理。明記營造興建『得意園邸』建案工程我並不知道，我只負責台中地區之工程案子，所以對該工程興建狀況及後續情形都不知道，我在明記營造解散前半年已離職，離職後林清利即未與我連續過。我是由總經理林清利指派到所負責的案子的工地，明記營造是因為經營不善而解散，我不知道明記營造曾向中興銀行貸款。我是工程人員，常駐工地，對公司內部不清楚，不認識被告丁○○、證人周萬財、黃富成。我剛指林清利為負責人是指明記營造公司，至於明記建設公司我並不清楚，我是任職於明記營造，我完全不知道我有擔任明記建設公司之股東，所以內部狀況完全不清楚，我根本不知道有明記建設公司之設立。」等語，是由上開數位證人所述可知，得意園邸房屋建設工程名義上雖由明記公司向有程建設公司所承接，並變更起造人為明記公司，然實際上負責興建該建物工程者為首記公司，而林清利及謝清源均為首記公司之實際負責人，後因首記公司無資力可繼續完成該房屋之興建工程，而由謝清源經林清利之同意經黃富成及周萬財之介紹，將系爭得意園邸房地全數轉售予被告丁○○，並委託黃富成及周萬財二人辦理出售房地等相關事宜，因此系爭得意園邸房地起造人雖係明記公司，其法定代理人為林清利，然實際上謝清源則為有權代理明記建設公司處理該房地相關事宜之人，縱系爭不動產買賣契約末頁之立契約書人欄，出賣人處僅經謝清源簽名蓋章，惟該契約書第一行於開宗明義已載明不動產之出賣人為明記建設股份有限公司，法代謝清源，足認謝清源係有權代理明記公司出賣該批得意園邸之建物，其因此而與被告丁○○所訂立之系爭不動產賣賣契約顯屬有效成立無訛，且其效力並不因建物所坐落之土地原地主謝清源尚未辦理所有權移轉登記予被告丁○○，或被告丁○○事後未完全付清買賣價金等情而受有影響，因此均為買賣契約有效成立後，買受人及出賣人因買賣契約所生之債務不履行問題。至於房屋未完成之部分於被告丁○○接手後確實已完成後續工程，將該批建物全數興建完工，而原告對於被告丁○○有發包後續工程予其他廠商施作一節並不爭執，若明記公司未將系爭未完成之房屋交付予被告丁○○，丁○○實無法發包後續之工程予其他廠商施作並予完工，因此明記公司於出賣得意園邸建物後，已將未完工部分之建物整批交付予被告丁○○，亦堪認定。
五、又查，被告丁○○買受系爭得意園邸時，該建物究竟興建至何種程度，兩造之主張顯不相同，原告主張全部建物三樓半之主結構於當時均已完成，僅剩外牆粉刷、貼磁磚及內部細部工程等收尾之工作未完成，應屬足以遮風避雨之土地上不動產定著物等語，被告丁○○則辯稱：當時有的只興建到一樓地基及鋼柱，有的興建到一樓或二樓之屋頂，全部均只有外牆及板模並無三樓屋頂及門窗，後續工程由其發包予其他工程公司興建完成等語。依上開證人黃富成及周萬財之證詞較傾向於被告丁○○之陳述，而證人謝清源之證述則與原告之主張較為相符，惟因謝清源始係參與興建該批建物之起造者，而證人黃富成及周萬財則僅為買賣契約之介紹人，顯然證人謝清源所述應與實情較為接近可採，且被告丁○○所提出其發包興建該批建物之工程，多僅為外牆粉刷、塗抹水泥、外貼磁磚及內部接水電等細部工作，就主體結構等工程均係明記公司於轉讓之前所發包施作，被告丁○○則僅負責支付明記公司所積欠承包廠商之工程款，故被告丁○○於買受得意園邸房地時，該新建之房屋無論已未全部完工，依現狀已足遮避風雨可達經濟上使用之目的，屬非土地之構成部分繼續的密接附著於土地獨立供人使用之物，為民法第六十六條第一項所謂土地之定著物，而屬民法上所指之不動產無訛，是以原告之主張要屬可採。
六、又基於法律行為受讓民法上所指之不動產房屋之人，自須辦理移轉登記，始能取得所有權，否則所有權仍屬原始起造人，惟按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，如債務人係買受違章建築（或未保存登記建物）之買受人並受領交付而取得事實上處分權，原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得而訴請確認，其基於所有權而請求撤銷執行程序，亦無由准許。查本件被告丁○○於八十四年間向起造人明記公司買受系爭得意園邸三十四棟建物時，該新建房屋尚未完工無法取得使用執照，應屬未辦理保存登記之不動產，然明記公司既將系爭房屋在內之三十四棟建物出售轉讓予被告丁○○並完成交付，即已由買受人被告丁○○取得事實上處分權，則依上開說明明記公司已不得再對買受人被告丁○○主張其為原始取得之所有權人，請求撤銷被告丙○○對被告丁○○就系爭保存登記建號四七號建物之強制執行程序，則原告欲以其為明記公司債權人之身分，代位該房屋原始建築人明記公司提起本件確認房屋所有權及第三人異議之訴，自屬無從准許。
七、從而，原告代位明記公司請求確認被告丁○○對於如附表所示之保存登記建號四七號房屋之所有權不存在，及被告丙○○對被告丁○○就上開建物所為之本院九十一年執育字第七九五四號強制執行程序應予撤銷，均屬無據，應予駁回。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年六月十五日
民事第二庭~B法官黃倩玲右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年六月十五日~B法院書記官林憲男