裁判字號：最高法院100年台上字第6651號刑事判決
裁判日期：民國100年12月01日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第六六五一號上訴人 曾俊榮 原名 曾鴻貴 .
鄧聲芝 共同選任辯護人 李淵聯 律師上訴人 洪明賢 上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年八月二十五日第二審判決（九十九年度上訴字第二一三七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第二三五六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人曾俊榮、鄧聲芝、洪明賢有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就上訴人等三人辯稱：不知道「○○」是未滿十八歲之人等語，認不足採信，於理由內予以指駁、說明。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處曾俊榮、鄧聲芝、洪明賢共同意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易罪刑。
曾俊榮、鄧聲芝共同上訴意旨略以：㈠、有關原判決事實欄四「 烏姊 」媒介「○○」性交易部分，原判決事實欄未認定曾俊榮有何犯意聯絡及行為分擔，卻於理由欄認定其與「烏姊」等為正犯，又未調查哪次是「烏姊」所媒介，哪次不是，且未說明認定曾俊榮佯裝女姓聲音，對外使用「糖糖」之花名之依據，有理由不備、矛盾及調查職責未盡之違法。㈡、曾俊榮曾於民國九十八年間犯妨害風化罪，被法院判刑確定，本件是集合犯的一個環節，應為免訴諭知；另鄧聲芝於九十八年間犯相同罪名，經法院判處有期徒刑三年二月，尚未確定，本件與前案難謂非集合犯之一環，應諭知不受理云云。洪明賢上訴意旨略稱：洪明賢確實不知「○○」未滿十八歲，且依論理法則，洪明賢與男客因受欺瞞而誤認「○○」已滿十八歲乃在所難免，原判決之認定有不適用法則之違誤； 李俊鋒 與洪明賢同樣受僱當馬伕，載「○○」去性交易，受僱較早之李俊鋒獲緩刑宣告，洪明賢未獲緩刑宣告，有失法理之平云云。惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決認定：①、曾俊榮自九十八年三月間起，在桃園縣桃園市○○街○○○巷○○號○樓設立性交易據點，刊登使人為性交易之訊息，陸續僱用有犯意聯絡之鄧聲芝、洪明賢等人擔任馬伕，載送花名「 小婷 」等多名成年女子及未滿十八歲花名「○○」（000年00月生）之女子至賓館等處與男客從事性交易，藉此牟利（即原判決事實二、三）。②、鄧聲芝另與綽號「烏姊、胡大姊」之成年女子共同媒介「○○」與男客從事性交易，鄧聲芝或親自載送，或給付車資而由「○○」自行搭車前往應召（即原判決事實四）等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並就確認之事實，說明①部分，上訴人等三人如何有共同之犯意聯絡，並分擔部分犯行，皆為正犯，②部分，鄧聲芝與「烏姊、胡大姊」有犯意聯絡與行為分擔，二人亦為正犯，暨上訴人等三人如何均知悉「○○」係未滿十八歲少女之論據。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。原判決事實及理由皆未認定曾俊榮參與②部分之犯罪，曾俊榮上訴意旨就此之指摘即非合法之第三審上訴理由。㈡、曾俊榮前所犯妨害風化罪，經第一審法院九十八年二月十三日以九十七年（原判決事實欄誤載為九十八年）度審訴字第三三七一號判決判處有期徒刑三月，緩刑二年確定者，其犯罪時間係九十六年十月十二日以前，另鄧聲芝違反兒童及少年性交易防制條例案件，經第一審法院以九十八年度訴字第三一一號、原審法院九十八年度上訴字第四七三一號、本院一００年度台上字第二五九七號判決判處有期徒刑三年二月確定者，其犯罪時間係九十七年四月十六日以前，此有台灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可考。上揭二件犯罪之犯罪時間、地點、態樣、共犯等皆與本件不同，原判決未認本件與該二案件為同一案件，並無不合。㈢、量刑之輕重，屬事實審之職權，原判決以鄧聲芝之責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。又宣告緩刑與否，原屬審判法院之職權，未宣告緩刑，並非違法之事由。上訴人等三人其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十二月一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十二月六日
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