臺灣高雄地方法院100年度訴字第1026號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第1026號刑事判決

裁判日期：民國100年11月21日

裁判案由：妨害風化

臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第1026號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告吳東福
黃筠芳上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第15877號），本院判決如下：
主文吳東福、黃筠芳共同犯圖利容留性交罪，吳東福處有期徒刑伍月；黃筠芳處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑貳年。
事實
一、吳東福係址設高雄市○○區○○○街○○○號巧軒理髮店（外掛招牌則為巧軒理髮廳）之負責人，於民國100年4月間某日起，利用該店僱請女美容師 郭玉蘭 、 莊雅安 與不特定男客，在店內包廂從事俗稱「半套」（即為男客自慰，每次收費新臺幣【下同】1000元）或「全套」（即與男客為性行為，每次收費1500元）服務，每次交易則與女美容師三、七分帳（美容師獲得七成）之方式，媒介、容留成年女子與他人為猥褻或性交行為以營利。平日並僱用黃筠芳管理該店，負責接待男客，引介美容師為男客服務等工作。二人即共同基於意圖使成年女子與男客為猥褻或性交行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，經營上開理髮店。嗣於100年5月19日下午4時許，2名員警喬裝男客進入店內消費，經黃筠芳接待，並媒介美容師郭玉蘭、莊雅安為渠等服務後，旋即由郭玉蘭、莊雅安各自帶領員警至該店2樓包廂，而 容留渠 等在該店內從事猥褻或性交行為。郭玉蘭並在包廂內對員警告知「半套」服務收費1000元；莊雅安則在包廂內對員警告知「半套」服務收費1000元、「全套」服務收費1500元，且自行脫去衣物，取出保險套預備供性交使用，經警當場表明身分而查知上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，且被告二人於準備程序中均同意作為證據（參本院審訴卷第19頁）。嗣於言詞辯論終結前被告二人亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告吳東福、黃筠芳於本院審理時均坦承不諱（見本院卷第32頁），核與證人即美容師莊雅安、郭玉蘭於警詢及偵查中之證述相符（見偵卷第11頁至第18頁、第68頁至第72頁），並有臨檢紀錄表、職務報告、現場照片及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各乙份在卷可證（參偵卷第19頁至第32頁），復有保險套1枚扣案可憑，綜上足認被告二人自白與事實相符，本案事證明確，被告二人犯行堪予認定，應予依法論科。
二、按所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言，「媒介」，係指具體的居間介紹而言，即行為人係對已有與他人性交易之意者，具體的居間介紹，使之為性交易之行為。容留、媒介在本質上並不完全相同，但如先為媒介後而為容留，仍應包括構成一罪，媒介應為容留所吸收，有最高法院78年度台上字第2186號、80年度台上字第4164號判決可參。次按「現行刑法第二百三十一條於八十八年四月二十一日修正公佈，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言。」，亦有最高法院98年度台上字第862號判決意旨可資參照。末按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。刑法第231條第1項之犯罪，以意圖營利為其構成要件要素，而營利者，即營業以牟利，本質上即具有反覆性，是行為人基於一個經營決意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事媒介女子與他人為性交之行為，於行為概念上，應認係包括的一罪，應僅論以一罪，無併合處罰之可言（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第25號意旨參照）。是核被告吳東福以所經營之前開理髮店，容留、媒介女子與男客為猥褻、性交以營利，並雇用被告黃筠芳負責管理，渠等所為均係犯刑法第231條第1項之圖利容留性交罪。被告2人意圖營利媒介進而容留女子與男客為性交行為，媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。又性交及猥褻行為均係所犯單一罪名中之不同階段行為態樣，屬單純一罪之性質，而意圖使人為性交者，自亦有使人為猥褻之意圖，從而性交及猥褻均應涵攝於使人為性交行為之意圖範圍內，只論性交行為即足。被告吳東福與黃筠芳間就此有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。爰審酌被告2人明知政府執法單位極力掃蕩色情，仍不亟力循正途謀生，假藉經營理髮店名義，而遂行妨害風化之實，藉機從事容留猥褻、性交之行為並居中牟利，敗壞社會風氣，惟念其查獲之犯行僅有1次，亦未取得交易代價，情節尚非嚴重，且二人均無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚可，且犯後均坦認犯行，及被告吳東福為老闆居於主導本件犯行、被告黃筠芳僅係受被告吳東福僱用暨渠等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依所犯情節，諭知如主文所示易科罰金之折算標準，以資懲儆。末查，被告二人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，已如上述，茲念渠等僅因一時失慮，致誤觸刑章，事後已坦承犯行，且深表悔意，並已不再從事本案犯行，諒經此偵、審程序並科刑判決後，理應知警惕而無再犯之虞，本院因認前開之短期自由刑以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑2年，以啟自新。另扣案保險套1枚，係證人莊雅安所有，業據證人莊雅安於警詢中陳述明確，非屬被告二人所有，且非違禁物，本院自不得為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官葉逸如到庭執行職務。
中華民國100年11月21日
刑事第十四庭審判長法官陳銘珠
法官謝琬萍法官林揚奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年11月21日
書記官何明昌附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條第1項（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。