裁判字號：臺灣高雄地方法院106年建字第84號民事判決
裁判日期：民國108年07月25日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高雄地方法院民事判決106年度建字第84號原告鼎信營造有限公司法定代理人 吳美麗 訴訟代理人 許智昀
鄧國璽 律師被告高雄市政府工務局新建工程處法定代理人 黃榮慶 訴訟代理人 張志堅 律師
洪國欽 律師上一人複代理人 李倬銘 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國108年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國103年8月19日承攬被告招標之「燕巢動物保護關愛園區」新建工程（下稱系爭工程），約定契約總價新臺幣（下同）62,136,000元，兩造並共同簽立工程契約（下稱系爭契約）。系爭工程於103年11月26日開工，實際竣工日期為105年3月29日，期間於105年2月6日因高雄地區發生6.4級美濃大地震，經兩造勘察現場後，發現工程開放區編號C17柱與屋頂層梁編號B9、B10、G15、G1
6連接處產生裂縫（下稱系爭C17柱等裂縫）、室內外地坪表面及部分水溝龜裂、H1-H2-Y7之伸縮縫。其中系爭C17柱等裂縫較為嚴重，原告遂依建築設計單位 趙建銘 建築師事務所、結構設計單位天珩工程顧問有限公司提出之改善方案，施作地震後改善結構體補強工程（下稱系爭補強工程），而其他災損，包括室外地坪、室外地坪表面及部分水溝龜裂、H1-H2-Y7之伸縮縫等，則採一般方式予以修復，並於105年
3月25日進行第四次追加變更設計，追加工程款1,823,362元。嗣原契約工程併同系爭補強工程於105年5月27日經被告驗收完畢，結算總價為78,447,021元，被告已全數給付原告，惟上開結算總價並未包含系爭補強工程之工程款，蓋系爭C17柱等裂縫，源自不可預見之地震自然力，不可歸責於原告，且系爭補強工程屬新增工程項目，不同於原施工圖設計，係特別結構補強工法，已擴大原契約標的與修正原工作項目，非屬原契約之補充，必當衍生模板工資、模板材料、鋼筋、五金耗材、混凝土等額外費用，總計額外增加2,241,
909元，已相對增加原告於訂約前估算之施工成本，加重原告責任，則原告自得依系爭契約第13條第1項第6款，就原告完成系爭補強工程增加之費用，請求被告變更契約增加價金，惟原告屢向被告請求辦理契約變更，皆遭被告拒絕，被告係以不正當行為阻止條件成就，依民法第101條第1項規定，應視為條件已成就，故原告得依上開契約條款，請求系爭補強工程之工程款。縱認系爭契約未辦理正式變更，不得依上開契約條款請求，惟實務上對於承攬人在履約過程中，在定作人以非正式變更設計程序，指示承攬人變更工作之情形，若其已實質變更工作之內容，且已造成承攬人施工成本之增加及工期之延長，亦認得以所謂「擬制之變更」，請求定作人就合約金額及工期作合理之調整。原告就系爭補強工程之施作，應已符合擬制之變更原則，且系爭C17柱等裂縫之發生，係可歸責於被告提供之結構計算書僅依100年之建築物耐震設計規範，未將103年後公告之近旗山斷層帶之效應列為設計評估內容，導致結構設計未盡周延，不具備足夠之耐震能力，若仍限制原告僅得依系爭契約原約定總價請求，顯失公平，原告自得依擬制變更原則，請求被告補償施作系爭補強工程所額外增加之費用。兩造雖經結算，但原告就有爭議部分已聲明保留權益，且並未向被告免除債務，或保證於領取工程款後不再提出請求，是系爭工程縱經結算，亦不生原告拋棄系爭補強工程工程款或補償請求權之效力。又原告額外增加之費用為2,241,909元，扣除新光產物保險股份有限公司（下稱新光產險公司）對系爭補強工程之理賠金139,047元後，被告尚應給付2,102,862元。為此依系爭契約第13條第1項第6款、擬制變更原則、民法第179條、第
490條第1項、第491條，擇一請求為原告勝訴之判決，並聲明︰㈠被告應給付原告2,102,862元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭C17柱等裂縫，乃伊受領工作物前所發生之損害，依民法第508條規定，屬原告危險負擔之範圍，原告就系爭工程因地震所致工作物損害，應負擔危險，負責修繕至無瑕疵以符合契約約定。兩造間就此並無變更原有設計，亦無追加工程款之合意，伊亦未曾為補償原告之意思表示。系爭C17柱等裂縫導致工作物當時現況與契約圖說不符，因設計監造單位即趙建銘律師事務所確認系爭C17柱等裂縫所致之瑕疵得以補強方式處理，可達到其原有結構強度，伊為免原告需拆除重建而產生鉅額損失，遂同意按設計監造單位（趙建銘建築師事務所）及結構設計單位（天珩工程顧問有限公司）之建議，進行系爭補強工程，此為經兩造及監造單位三方同意、代替拆除重作之權宜性、替代性措施，屬震後結構改善作業，無關變更設計，且不論係拆除重作或系爭補強工程，均是原告依原契約應完成之工作項目及內容，並無新增或追加，況原告已受有不需拆除重建之利益，自不得再請求追加工程款。另系爭補強工程所需增加之鋼板補強及化學螺栓、普通螺栓之施作與EPOXY等工作，均與原契約圖說之設計未符，為使原告於完工後可順利完成驗收，伊始通知設計監造單位將改善圖說之內容併入第四次變更設計辦理，使完工之現況與設計圖說相符，並非伊同意原告為契約變更而追加工程款。再者，原告於105年5月27日辦理結算驗收時，已同意以總價78,447,021元結算，並未保留是項請求，顯已就系爭契約之總報酬達成合意，原告就系爭工程所得請求之報酬均已請領完畢，原告復行爭執並請求工程款差額，洵屬無據。縱認系爭補強工程之工項已超出原契約約定工項，惟系爭C17柱等裂縫係可歸責於原告開挖回填或結構體施工時未確實施作，所造成基腳下之土層發生不穩定之情形，系爭工程並無防震設計強度不足之情形，亦與原告所稱基礎地質不良無涉，原告主張伊未盡地質調查義務，並非事實。再兩造簽訂系爭契約時，伊已於系爭契約總表合約項次壹、五編列建築工程營造綜合保險費278,001元，原告有向新光產險公司投保營造綜合保險（含營造工程財物損失險、營造工程第三人意外責任險），並加保耐震設計附加條款，是原告於承攬時即知悉需投保足額之營造綜合保險，以填補因地震發生所致工作物損害，其並已檢具相關資料向保險公司申請保險理賠，並同意保險公司賠付之223,803元，原告所受損害保險理賠不足部分，依系爭契約第33條第3款、高雄市政府及所屬各機關學校辦理營造安裝工程財物綜合保險補充說明第14點規定，應由原告自行負擔損失。退步言，縱鈞院認被告應就系爭補強工程增加給付工程款，原告實際受損之損害，經欣榮保險公證人有限公司理算亦僅423,803元等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於103年8月19日承攬被告招標之系爭工程，約定契約
總價62,136,000元，兩造並共同簽立原證一之系爭契約，嗣兩造有進行四次變更設計，內容詳如原證17，變更設計後契約總價為78,454,000元。
㈡系爭工程於103年11月26日開工，實際竣工日期為105年3
月29日，期間於105年2月6日因高雄地區發生6.4級美濃大地震，經兩造勘察現場後，發現工程開放區產生系爭C17柱等裂縫、另有室內外地坪表面及部分水溝龜裂、H1-H2-Y7之伸縮縫等損壞情形。原告遂依建築設計單位趙建銘建築師事務所、結構設計單位天珩工程顧問有限公司提出之改善方案，施作系爭補強工程，如原證10所載，工程項目為：⒈柱基礎CCP托底灌漿。⒉鋼板包覆前相關拆除作業。⒊混凝土裂縫EXPOXY填補。⒋鋼板包覆補強。⒌EPOXY灌注作業。⒍泥作修復。⒎暗架天花板修復。⒏鋼板防火漆復原。⒐鋁百葉安裝。⒑屋頂鋼板塗佈防火漆。系爭工程嗣於105年5月27日經被告驗收完畢，結算總價為78,447,021元。
㈢原告就系爭工程有向新光產險公司投保營造綜合保險（含營
造工程財物損失險、營造工程第三人意外責任險），並加保耐震設計附加條款，原告就施作B9、B10、G15、G16樑、C17柱結構改善所增加之費用，向該保險公司申請理賠2,460,820元，但該保險公司僅理賠139,047元。
㈣原告就其施作系爭補強工程增加之費用，曾函請被告依系爭
契約第41條辦理契約變更設計、增加契約價金以補償，惟經被告以補強工程未設計工項增減帳而拒絕。
四、兩造爭執事項：㈠原告施作系爭補強工程之工項，僅為系爭契約約定工項之損
害回復，或已超出原契約約定工項？㈡若已超出原契約約定工項，系爭工程在地震後所發現之系爭
C17柱等裂縫，是否可歸責於原告之施工？原告就其施作系爭補強工程增加之費用，依系爭契約第13條第1項第6款，或擬制變更原則、民法第179條、第490條、第491條，請求被告給付，有無理由？㈢若原告得請求被告增加給付，原告主張之施工增加費用，是
否合理必要？扣除原告所受理賠金額，原告得請求之金額若干？
五、本院之判斷：㈠原告依系爭契約第13條第1項第6款請求，為無理由：
⒈按契約履約期間，有經甲方（按：即被告）認定屬乙方（按
：即原告）不可預見且無法合理防範之自然力作用（例如，但不限於山崩、地震、海嘯等），且確非可歸責於乙方者，乙方為完成契約標的所需增加之必要費用，得以契約變更增加契約價金，系爭契約第13條第6款訂有明文〔見本院106年度審建字第47號卷（下稱審建卷）第23頁〕，是原告欲依據該條款，就其完成系爭補強工程所增加之必要費用，請求被告增加給付，自應以系爭C17柱等裂縫之產生，為「不可預見且無法合理防範之自然力作用」且「非可歸責於原告」為要件。
⒉系爭C17柱等裂縫發生之原因，原告主張係因被告提供之結
構計算書僅依100年之建築物耐震設計規範，未將103年後公告之近旗山斷層帶之效應列為設計評估內容，導致結構設計未盡周延，不可歸責於原告施工，被告則辯稱應歸責於原告施作基礎前之土質查勘不確實、未發現基礎下方之土層會產生鬆動、原告開挖回填或結構體施工時未確實施作，造成基腳下之土層發生不穩定所致，兩造主張不一致，本院經囑託行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）鑑定，鑑定結果略以：系爭C17柱等裂縫發生於B10斜梁與斜屋頂版交界水平延伸至C17柱之梁柱接頭，又或其G15梁及其下方牆面之垂直開裂，與構架承受水平地震產生之梁柱構件之剪力或彎曲破壞之形式不同，且同一C17柱接頭之兩向B10、G15梁處皆發生破壞，又無其他構件梁柱亦有破壞，其中雖C17柱接頭處B10、G15與B9、G16間存有高低差而鋼筋無法直通，須於C17處彎鉤錨定，但此高低差之設計，實務上並非不常見，難謂可歸責於設計廠商。惟由被告提供補充施工照片可知，C17柱及屋頂層編號B9、B10、G15、G16梁連接處梁柱街頭鋼筋密集，且B10梁底與鋼筋混凝土牆因混凝土分次澆置而發生冷縫之情狀。又除卷證資料及再函請兩造補充提供之照片與資料，皆無一樓底版地中連梁之損壞情況照片及開挖調查紀錄，且現場已經地質灌漿改良，造成地面高程可能有所改變，無法重新測量作為C17柱底是否於地震發生當時造成沈陷與否之直接證據，據此由屋頂層相關裂縫破壞模式，推定裂縫應為C17柱位下方變位所致。又由C1
7柱下方變位之沈陷破壞模式，推論系爭C17柱等裂縫之受損原因，主要係F4基礎與F5基礎設計相毗鄰且存有高差，致使與C17柱相鄰之C6柱處之F5基礎上方回填土處理施工方式受限，原告就回填土處理狀況不佳，導致不足以抵抗地震增加之額外應力，亦不足以提供C17柱處之F4基礎正下方土壤足夠側向支撐壓力所致，又該處梁柱接頭結構系統複雜，在鋼筋及混凝土施工時未特別注意落實，且B10梁底與鋼筋混凝土牆因混凝土分次澆置，而發生冷縫之情狀，因而引致地震損壞。又依中央氣象局提供系爭工程鄰近之強震觀測站（仕隆國小站）所觀測到美濃地震最大地表加速度，對照系爭工程結構計算書中對外開放區建築結構之水平地震力與垂直地震力計算，系爭工程之原有設計，在承受前述地震相鄰測站測得之尖峰地表加速度作用，應具備足夠之耐震能力，且依設計完成期日所採之耐震設計規範，旗山斷層之效力並非規範所要求考慮之內容等語，有公共工程委員會出具之鑑定書在卷可按（見卷外鑑定書第4-11頁），該會並基此而認定：被告於地震後所施作之系爭補強工程，其中⒉鋼板包覆前相關拆除作業。⒊混凝土裂縫EXPOXY填補。⒋鋼板包覆補強。⒌EPOXY灌注作業。⒍泥作修復。⒎暗架天花板修復。⒏鋼板防火漆復原。⒐鋁百葉安裝。⒑屋頂鋼板塗佈防火漆等施工項目，係為恢復C17柱體原狀結構強度及附屬工程所需；而⒈柱基礎CCP托底灌漿項目，則係為恢復C17柱底（含C6基礎上方回填區位）抵抗垂直向變位，避免未來再次發生沈陷所必須，故系爭補強工程為恢復C17柱體結構安全所必須，應僅為原契約約定工項的損害回復，未超出契約約定工項等語，此亦經載明於鑑定書（見卷外鑑定書第12-13頁）。上開鑑定意見係由公共工程委員會委員參酌系爭契約、C1
7柱基礎開挖照片、C18、C6、C1及C2柱之基礎開挖照片、相關施工圖說、地震災損改善第一、二、三次會勘紀錄、趙建銘建築師事務所、天珩工程顧問有限公司共同出具之地震災損成因分析報告書等兩造提供之各項證據，及向交通部中央氣象局函調之強震觀測站資料，並於107年5月1日至11月22日間召開8次會議，由兩造陳述意見後，本於其工程專業、經驗所為，且公共工程委員會與兩造間亦無法律或經濟上之利害關係，並無偏袒任一方之動機，其就系爭C17柱等裂縫之形成原因、推論理由已說明詳盡並引證，因認其鑑定結果可採為認定之依據。
⒊原告雖對鑑定意見不服，陳稱：⑴被告並未提供C17柱柱頂
施工照片，僅提供C29柱柱頂施工照片，鑑定意見卻誤認為是C17柱柱頂施工照片，進而依據該照片而認定C17柱及屋頂層編號B9、B10、G15、B16梁連接處梁柱接頭鋼筋密集。⑵鑑定意見所指「B10梁底與鋼筋混凝土牆因混凝土分次澆置，而發生之冷縫」原告已於104年5月、7月間改善完成，自不會是系爭C17柱等裂縫發生之原因。⑶地震當日被告現場拍攝照片，C17柱室內地板及室外地板皆無破損及沈陷，嗣104年2月15日地震後第二次現勘之照片，亦未見C1
7柱東側室內地坪有任何破損，既然震後現場地坪全無破壞，被告及監造單位當時亦未提出地中連梁損壞之可能性，當然也未提出需要開挖調查，故鑑定意見關於「系爭C17柱等裂縫應為C17柱下方變位所致」之推論，即無客觀事證可證明。⑷鑑定意見認為原告回填土處理不當，但原設計之上下層區因地處斜坡且高差大，且建築物南側為自然土坡，原告為避免建築物在日後因雨水沖刷土坡而造成基礎土壤流失，已於上下梁間增設撐牆，避免土壤流失，故C6柱之F5基礎上方回填土範圍周邊有原告自設之撐牆，又有既設樓梯構造物牆體加以圍阻，並無使基礎土方滑動或流失之缺口。鑑定意見並未審酌原告增設撐牆之事實，而逕謂原告回填土處理不當，顯有違誤。另由原證36即105年2月18日地震後之照片，顯示C17柱與C6柱間地坪於地震後全無損壞，亦可證明該區回填土之處理狀況，並非如鑑定意見所述不佳。⑸耐震補強方式有多種，並非僅有被告提出之系爭補強工程方案，且工程實務損害回復皆可使用原契約工項之材料進行，且預估施工時間並不長於被告指定之工法，是被告逕指定施作系爭補強工程回復，所增加之費用即應由被告負擔，始為合理等語〔見本院106年度建字第84號卷（下稱本案卷）二第33-3
8、89-94頁〕。惟針對原告之各項質疑，公共工程委員會已回應如下：⑴即使被告提供之照片有誤，但仍未變更C17梁柱接頭處鋼筋施工困難之事實。⑵冷縫之情形雖已改善完成，但在結構力學上，該冷縫位置仍是一相對結構弱面。⑶關於C17柱之沈陷引致「梁柱接頭裂損並延伸至梁版交界之破壞模式」，雖兩造皆無法提出資料，且現場已完成地質灌漿補強下，無法開挖調查一樓樓板下方地中連梁之梁柱街頭破壞狀況，而無進一步之直接證據，惟並非如原告所言，以一樓地板表面狀況即可推論地中連梁狀況於地震後良好且無沈陷。⑷原告表示其以增設C6柱至C1柱處撐牆，避免日後土壤流失之危害，但C17柱與C6柱基礎間高差160公分之回填土壤夯實施工才是重點，C6柱至C1柱處撐牆之施作非但無圍束C17柱，實務上可見施作撐牆再回填反而使原告在C17柱該區無法採機械滾壓夯實該處回填土，該高差回填土若無確切夯實而鬆動（非土壤流失），則無法提供足夠之側向被動土壓，將使C17柱因地震外力作用下發生沈陷。⑸系爭補強工程之目的除在恢復C17柱體原狀結構強度及附屬工程外，恢復柱底（含C6基礎上方回填區位）抵抗垂直向變位，避免再次發生沈陷亦為必要，而回填土壤夯實度補強，無法以原告所言擴柱、增柱等原契約工項之材料進行，又C17柱體採鋼板補強，除能維持原有外觀狀態，亦不易影響原規劃之空間使用性，較符合回復原狀之情況。原告主張工程實務損害回復皆可使用原契約工項之材料進行，並非的論等語，此有該會108年5月14日工程鑑字第108120075號函在卷可按（見本案卷二第111-113頁），公共工程委員會對於原告之質疑，均已檢附理由，認為不影響原鑑定結論，而原告亦未再提出公共工程委員會函覆理由不足採之實質理由，本院因認前揭鑑定結果合理有據，足堪憑採。故系爭C17柱等裂縫，係可歸責於原告在F5基礎上方之土壤回填不實，及C17柱及屋頂層編號B9、B10、G15、G16梁梁柱接頭結構系統複雜，原告在鋼筋及混凝土施工時未特別注意落實，另B10梁底與鋼筋混凝土牆因混凝土分次澆置，而發生冷縫等原因所導致。系爭補強工程為恢復C17柱體結構安全所必須，應僅為原契約約定工項的損害回復，未超出契約約定工項等情，已堪認定。
⒋系爭系爭C17柱等裂縫之發生，既可歸責於原告之施工，已
不符系爭契約第13條第6款「非可歸責於原告」之要件，原告自無依該契約條款，就完成系爭補強工程所增加之必要費用，請求被告以契約變更增加契約價金之餘地。
㈡原告依擬制變更原則、民法第179條、第490條、第491條請求，亦無理由：
⒈按工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔
；前二條所定之受領，如依工作之性質，無須交付者，以工作完成時視為受領，民法第508條、第510條，分別定有明文。要言之，如依工作之性質須經交付者，於定作人受領前，工作毀損、滅失之危險，應由承攬人負擔。又系爭契約第33條第1項已約明：「在本工程未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程及到場之材料機具設備，包括甲方（指被告）供給及乙方（指原告）自備者，均由乙方負責保管，如有損壞缺少，概由乙方負責賠償。......」、第
3項亦明訂：「本工程遇任何災害發生，均由乙方負責，甲方概不補貼。乙方並應依另附之「高雄市政府及所屬各機關學校辦理營造安裝工程財物綜合保險補充說明」自行向國內保險業辦理災害保險或營造綜合保險......」（見院審建卷第37、38頁），由前揭規定及系爭契約條款可知，系爭工程在驗收完成移交被告之前，已完成之工程若遇災害發生損壞，均應由原告自行承擔損失，被告概不補貼，原告並應以投投保災害保險或營造綜合保險，降低災害事故發生時所需承擔之經濟損失。
⒉查系爭工程於103年11月26日開工，實際竣工日期為105年
3月29日，系爭C17柱等裂縫係於105年2月6日高雄地區發生6.4級美濃大地震後所發現乙情，為兩造所不爭執（見本案卷二第98、133頁），顯見發生系爭C17柱等裂縫時，系爭工程尚未竣工、驗收移交給被告，則依前述規定及契約條款，此時發生之損壞即應由原告自行承擔損失，非可請求被告補貼，又原告依兩造間系爭契約，本有修補系爭工程損壞部分，俾使系爭工程得以完工、驗收之契約義務，又系爭補強工程確為恢復C17柱體結構安全所必要，為原契約約定工項之損害回復，未超出契約約定工項乙節，業經本院認定如前，則原告支出必要費用完成系爭補強工程，乃履行系爭契約上義務，被告亦係依系爭契約受領系爭補強工程，非無法律上原因，不構成不當得利，從而原告另依民法第179條，請求被告返還原告因系爭補強工程額外增加之費用，要屬無據。
⒊至原告另援引為請求權基礎之「擬制變更原則」，並無法律
明文，亦未見原告提出判決先例，本無從作為請求權基礎。又系爭補強工程僅為原契約約定工項之損害回復，未超出契約約定工項，亦如前述，原告主張系爭補強工程已實質變更工作內容，亦非有據。再原告因可歸責於己之施工不當，致生系爭C17柱等裂縫，其為修復、補強受損處而進行系爭補強工程，由其承擔其施工不當之修復補強費用，並無顯失公平之情形，原告主張本案應擬制契約已變更，得依民法第49
0條第1項、第491條請求被告增加給付，洵屬無據。㈢承上，原告既不得請求被告增加給付，則原告主張之施工增加費用是否合理必要，本院即毋庸審究。
六、綜上所述，原告依系爭契約第13條第1項第6款、擬制變更原則、民法第179條、第490條第1項、第491條，請求被告給付原告2,102,862元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國108年7月25日
工程法庭法官陳筱雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年7月25日
書記官陳威志