裁判字號：臺灣新竹地方法院93年簡上字第86號民事判決
裁判日期：民國94年02月18日
裁判案由：返還土地
臺灣新竹地方法院民事判決93年度簡上字第86號上訴人丁○○訴訟代理人 鄒玉珍 律師複代理人乙○○被上訴人兆琪實業股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 鄭洋一 律師複代理人 李文欽 律師上列當事人間返還土地事件，本院於民國94年1月26日辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人在民國78年間，在新竹縣○○鄉○○段36之2地號土地（以下簡稱系爭Ａ地），建築如原審附圖虛線所示之駁坎，其中部分駁坎建於鄰地上訴人所有坐落同段之36之27號土地（以下簡稱系爭Ｂ地），致占用上訴人所有系爭Ｂ地如原審附圖所示之甲部分面積135平方公尺；乙部分面積8平方公尺；丙部分1平方公尺。被上訴人無權占用上訴人之系爭Ｂ地，爰依據民法第767條規定，請求被上訴人拆除上開占用之系爭Ｂ地之駁坎，並將土地返還上訴人。原審調查時，證人 楊見春 並未證明兩造間確有交換土地使用之協議，且原審現場履勘時亦未就上訴人友人甲○○種植樹木之範圍為測量，種植樹木範圍是否越界並無證據，另上訴人尚有許多土地閒置並無必要與被上訴人交換土地使用。原審僅以上訴人明知如附圖所示之丁、戊部分土地非其所有仍同意其友人種植樹木為據，認定兩造間存有交換土地使用之協議，駁回上訴人在原審之訴，顯有違誤，請求撤銷原判決，並判命被上訴人將占用系爭Ｂ地上之駁坎拆除，將原審附圖標示甲、乙、丙部分土地返還上訴人。
二、被上訴人則抗辯：被上訴人在77年間興建駁坎防止土石流，於興建之時曾由被上訴人公司之總務人員兼駁坎工程監工 李維松 偕同證人楊見春至上訴人家中商談交換土地使用之部分，亦經上訴人同意。十餘年來均相安無事，上訴人亦在系爭Ａ地上種植樹木使用。上訴人認被上訴人使用系爭Ｂ地為無權占有，顯屬無據。縱無法證明兩造間確有交換土地使用之協議。系爭駁坎並非僅為簡單之圍牆，而為房屋結構一部份，興建駁坎之時上訴人即住於附近，且被上訴人之總務人員李維松亦曾至家中告知，上訴人之妻甚至在被上訴人公司工作。上訴人對於駁坎之興建早已知悉，依據民法第796條規定，越界建築如鄰地所有人知悉卻不提出異議，即不得請求移去或變更建築，僅能請求土地所有人以相當之價額購買越界部分之土地，如有損害請求損害賠償，亦不得請求被上訴人拆除圍牆。本件上訴人提起訴訟乃因上訴人認為被上訴人使用系爭Ｂ地之面積多過上訴人使用系爭Ａ地之面積，因而否認兩造之協議，提起拆除駁坎之訴。兩造間確實存有相互交換土地使用之協議，縱協議無法證明，因上訴人知被上訴人越界建築，卻不提出異議，亦不得請求上訴人拆除駁坎，上訴人之上訴為無理由，請求駁回上訴人之訴。
三、查被上訴人在民國78年間，在系爭Ａ地，建築如原審附圖虛線所示之駁坎，其中部分駁坎建於鄰地上訴人所有之系爭Ｂ地，致被上訴人所有之系爭Ａ地如原審附圖所示丁部分面積88平方公尺及戊部分面積79平方公尺部分在駁坎外，上訴人所有之系爭Ｂ地，如原審附圖所示之甲部分面積135平方公尺；乙部分面積8平方公尺；丙部分1平方公尺在駁坎內而為被上訴人所使用之事實，為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本、照片及內政部土地測量局之鑑定書附於原審卷內可參，堪信為真。
四、上訴人主張被上訴人占用系爭Ｂ地部分為無權占用，被上訴人則抗辯，興建駁坎之時，上訴人曾同意興建，並且約定以駁坎為界，兩造相互交換土地使用，系爭Ａ地在駁坎外之部分由上訴人使用，系爭Ｂ地在駁坎內之土地由被上訴人使用。本件之爭執要點為，兩造是否曾約定相互交換土地使用。
經查：
㈠被上訴人占有使用系爭Ｂ地之面積為144平方公尺，即等於
43.56坪，其面積甚大，一遭占用，一般而言應無不發現之道理。且上訴人於本院調查時自承興建駁坎前其一直在系爭Ｂ地上種植稻米、蕃薯等作物，被上訴人一旦開始興建駁坎，勢必開挖上訴人之系爭Ｂ地，平日耕作之土地，突然遭開挖144平方公尺，更無不發現之理。況證人楊見春於原審證稱，興建駁坎時上訴人還曾到工地現場，有93年4月30日之言詞辯論筆錄在卷可參。故上訴人雖稱其在駁坎興建完二年後才發現越界云云，應為避重就輕之詞。且無論是興建駁坎時上訴人即發現越界或其自承之78年間興建，80年發現越界，距離上訴人於原審起訴之時間均超過十年之時間，如兩造間並無任何協議，上訴人所有之系爭Ｂ地遭他人無權占用
144平方公尺，應不可能不向被上訴人主張，而拖延十數年之久。
㈡證人楊見春於原審證稱其曾與被上訴人公司之總務人員李維
松一同至上訴人家中詢問上訴人是否同意被上訴人興建圍牆，有93年4月30日之言詞辯論筆錄在卷可參。苟被上訴人僅欲在自己之土地上興建駁坎，並無必要派遣職員至上訴人家中詢問上訴人是否同意興建，益證兩造間應有就土地占用之情進行協議。
㈢再查，系爭Ｂ地在駁坎內之面積共為167平方公尺，系爭Ａ
地在駁坎外之土地為144平方公尺，兩者僅相差23平方公尺，即6.96坪，差距非大，兩者使用之面積約略相同，與被上訴人主張兩造有交換土地使用，兩者使用面積約略相同等情節，並無相違。
㈣從而，兩造間應有交換土地使用之協議，至於交換之土地面積並不相等之情，則為上訴人是否得請求被上訴人補償，並不影響兩造間之協議。
五、上訴人上訴主張，證人楊見春並未證明兩造確有交換土地使用與被上訴人抗辯楊見春知情交換土地使用等情相違、原審現場履勘時並未就上訴人友人甲○○種植樹木之範圍為測量，種植樹木範圍是否越界並無證據、上訴人尚有許多土地閒置並無必要與被上訴人交換土地使用云云。然查，證人楊見春雖證稱不知上訴人是否同意交換土地使用等語，但並非證稱上訴人不同意交換土地之情，且其亦證述確實曾與被上訴人之職員李維松到上訴人家中商談是否同意興建擋土牆之事，其所證並非完全與被上訴人之抗辯相違。本院認定兩造間有交換使用之協議已如上述，至於證人甲○○種植樹木之範圍是否有越界，已不影響本院就兩造間是否有交換土地使用之認定。而有土地閒置可供利用，與進行交換土地使用與否本非有必然關係，亦不影響本院之認定。
六、綜上所陳，上訴人主張被上訴人占有使用系爭Ｂ地，為無權占有，尚非可採，被上訴人抗辯，兩造交互土地使用等情，應為可採。從而，上訴人本於民法第767條規定主張所有物返還請求權，請求被上訴人將坐落系爭Ｂ地如原審附圖虛線所示之駁坎拆除，並將占有系爭Ｂ地如原審附圖所示之甲乙丙部分土地返還上訴人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴及駁回假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年2月18日
民事第一庭審判長法官彭洪英
法官王鳳儀法官黎秀娟以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官黎秀娟中華民國94年2月21日