裁判字號：臺灣新竹地方法院92年訴字第613號民事判決
裁判日期：民國94年02月18日
裁判案由：拆屋還地
臺灣新竹地方法院民事判決92年度訴字第613號原告丙○○訴訟代理人 彭火炎 律師
張玉琳 律師複代理人彭亭燕律師被告戊○○
大三工業股份有限公司法定代理人甲○○右二人共同訴訟代理人 劉雅萍 律師
林思銘 律師上當事人間拆屋還地事件，本院於中華民國94年1月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告戊○○應將坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地如附圖二Ａ部分所示面積四六點七五平方公尺土地之地上建物拆除，並將土地返還原告。
被告大三工業股份有限公司應將坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地如附圖二Ｄ位置所示面積０點０六平方公尺、同段一七七地號土地如附圖二Ｇ位置所示面積四四點一八平方公尺土地之地上建物拆除，並將土地返還原告。
被告戊○○應自九十二年九月九日起至返還上開土地日止，按月給付原告新台幣捌拾貳元。
被告大三工業股份有限公司應自九十二年十月十日起至返還上開土地日止，按月給付原告新台幣柒拾捌元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項、第二項得假執行；但被告戊○○對於本判決第一項得以新台幣壹拾陸萬元，被告大三公司對於本判決第二項得以以新台幣壹拾伍萬元，分別為原告預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者，自屬之。判斷是否合於民事訴訟法第255條第1項第2款之「請求之基礎事實」同一，應考慮被告之防禦權是否受到不利益及在訴訟之過程，准予為訴之變更、追加後，原來已經進行過之訴訟資料與證據資料，有無繼續使用之可能性及價值。最高法院90年台抗字第287號、90年台抗字第519號裁判可資參照。本件原告起訴時，原係基於物上請求權之法律關係，訴請被告戊○○、 王台玲 拆除無權占有之地上物，並將土地返還原告；嗣於訴訟進行中，查明被告王台玲並非無權占有人而撤回對王台玲部分之起訴，並追加大三工業股份有限公司為被告，因其追加前後所據以請求之基礎事實均係行使對上開土地之物上請求權，請求無權占有人返還無權占用之土地，且原告就原請求之訴訟及證據資料，得於後請求審理中予以利用，揆諸前開說明，原告所為訴之追加，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、緣坐落新竹縣○○鎮○○段第163、177號土地為原告所有，被告戊○○、大三工業股份有限公司（下稱大三公司）於建築房屋於鄰地時越界占用上開土地各如附圖二所示A、D、G位置、面積之土地，被告戊○○並在B、C、E位置上作置放模板、鷹架、木板等雜物使用，前經原告各以中和郵局第1108號、1107號存證信函催告，被告不願返還。按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文，原告自得請求被告拆除地上物返還土地。
二、又被告無正當權源占用原告之土地，依社會通常之觀念，將可獲得相當租金之利益，最高法院著有61年台上字第1695號判例可參，是被告無權占有他人土地，致原告受有損害，原告自得依不當得利或侵權行為等法律關係請求返還相當租金之利益。查本件土地之申報地價為每平方公尺新台幣（下同）352元，系爭土地位於新竹縣竹東鎮竹中火車站前區，交通方便，百餘公尺之外即店家林立，土地利用價值亦高，故而原告請以土地申報總價額年息百分之8計算相當租金之利益，應稱允當，經計算被告所占用面積，被告戊○○應給付相當租金之利益為每月554元（計算公式為：352元×（46.75+99.48×81.65+8.20）×0.08÷12=554元）、被告大三公司應給付相當租金之利益為每月103元（計算式為：352元×（0.06+44.18）×0.08÷12=103元）。
三、對被告之抗辯，則以：
㈠、首查，被告答辯主張「原告之父親 林礽煌 於60年間曾與訴外人乙○○之前手 許日 立約約定，將伊所有新竹縣○○鎮○○段第163、177號如附圖一所示A、B、C、D部分與許日所有第136號如附圖一所示E部分互相交換並同意許日在A、B、C、D位置興蓋房屋，核與乙○○、丁○○證述相符，互換土地使用，性質與租賃無殊，目前仍應有不定期租賃關係，本件請求於法無據」部分：
⒈原告否認被告上開「林礽煌曾與許日約定互相交換土地並同意許日在附圖一所示A、B、C、D位置興蓋房屋」之主張。
⒉證人乙○○固雖證述：「28年前（即65年），我向許日買
137號， 許日有 講用E向林礽煌交換A、B、C、D部分，又鑾叢儒在我名下土地賣二筆予戊○○，我與戊○○房子及水溝已做20幾年，我的是占用丁○○地，當初土地乃林礽煌名下，我是連土地及已蓋好之房子一起買」；證人丁○○亦雖證述：「林礽煌於60年間將163地號贈與原告，約60幾年，許日用E交換林礽煌134、135、163、177之A、B、C、D部分土地，因農地不能分割一直拖到現在，寫契約時我有在場，用隨便條子寫、是在田裡面寫的，是我跟原告講的，原告也無意見，忘記何時講，E部分係我在耕種，原告知悉我在耕種」云云。惟按乙○○之建物係在被告所主張之交換土地上，與被告有共同利害關係；又丁○○長久占耕所指附圖一所示E部分土地，而因本件訴訟有受被告收回之不利益存在；二人證述已難期不無偏頗。況就面積廣達460餘平方公尺土地之交換，竟係許日與林礽煌在田裡用隨便條子寫的，亦殊與社會常情有所違背，難期可信。
⒊查系爭竹美段136地號土地前手根本即非許日；又系爭竹美
段第163、177地號土地前手亦非林礽煌，前開證人證述亦顯與事實不符而不得採認。依土地登記謄本記載，被告戊○○之136地號土地固係於74年間購自乙○○，惟乙○○上開136地號及乙○○另筆137號土地卻均係在71年3月17日購自訴外人 林元英 ，林元英則係在66年12月向訴外人 姜阿煥 購入，亦即在乙○○所稱28年前即65年時，許日根本並非系爭竹美段
136、137地號交換土地之前手所有人，足明原告主張或乙○○證述許日為交換土地之前手，已顯與事實未符。又查系爭竹美段163（重測前282-4）、177（重測前276-62）地號土地，依土地登記謄本記載，則係原告於63年2月28日，由訴外人 鄒欽榮 處購入所有，亦非屬林礽煌所有，故丁○○證述所稱系爭163、177地號土地係由林礽煌贈與原告，亦同與事實不符；又乙○○所證稱當初土地係林礽煌所有、房子已蓋在林礽煌名下等詞，更與事實不符，而顯不足採，上均足證被告主張許日為乙○○前手與林礽煌為原告前手，二人交換土地暨林礽煌為建物所有人等項，顯非事實難足採信。
⒋況查，依據土地登記謄本記載被告戊○○所有系爭136地號
土地、乙○○所有系爭137地號土地、丁○○所有系爭134地號土地、原告所有系爭163、177地號土地，於乙○○所指許日與林礽煌交換土地之28年前（即65年間），皆屬田地目且經編定為農業用地，依照當時適用之89年1月26日修正前土地法第30條「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限．．．違反前項規定者，其所有權之移轉無效」規定，本件縱由許日與林礽煌於當時為互換土地之移轉約定，亦因許日與林礽煌二人未具自耕能力而屬自始、確定無效。又依當時適用之72年8月1日修正前農業發展條例第22條「為擴大農場經營規模，防止農地細分，現有之每宗耕地不得分割及移轉為共有。但繼承而移轉者得為共有，其變更部分得為分割」規定，系爭136、137及163、177等地號農地，依法即不得分割，併依當時適用之最高法院64年台上字第
331號等判例要旨「為擴大農場經營規模，防止農地細分，現有之每宗耕地不得分割及移轉為共有，為農業發展條例第22條所明定。本件兩造買賣之土地，其地目為田，且並非全部買賣而僅為部分之買賣，上訴人既不能變更地目，將其分割或移轉登記與被上訴人為共有，是本件即係以不能之給付為契約之標的，依民法第246條第1項前段之規定，應屬無效」所示，許日與林礽煌間約定亦屬自始、客觀、確定無效，洵甚明確。
⒌再查，縱認許日與林礽煌間果有上開互換土地之約定，因屬
債權契約，其效力亦未依附系爭136地號土地所有權存在而存在，並隨同土地所有權移轉而移轉，是縱被告戊○○嗣後於74年11月23日向乙○○並輾轉於71年3月17日向林元英又輾轉於66年12月30日向姜阿煥購入系爭136地號土地，被告戊○○亦無繼受債權請求權之地位，自不得於本件為主張。
㈡、次查，被告答辯主張「被告戊○○係於74年買下新竹縣○○鎮○○路○○巷○○號建物連同竹美段136號土地一筆，原賣主乙○○、鑾叢儒係按已興建完成之房屋現狀點交，戊○○並未加蓋，上開房屋71年即已蓋好並設稅籍，事後乙○○有告知已與原告達成協議以136地號內六米直線土地與房屋越界部分交換使用，待土地可分割時再分割交換；該房屋係在70年開始興建，原告並未出面阻止或表達異議即已表示默許與認同，依民法第796條規定不得請求移去或變更建築物。136地號直線部分亦一直由原告無償耕作至今，交換使用情事相當明確」部分：
⒈查原告平日並未居住新竹，60年7月26日至85年7月26日均
係在台北客運公司上班，根本不知70年間何人興建房屋及有無逾界情事，且丁○○、乙○○又皆證述係在近年才有告知原告所謂土地交換事，故被告主張該房屋在70年間開始興建時被告知情，依民法第796條規定不得請求移去或變更建築物，自顯無可採。況所稱系爭136地號直線（即附圖一E）部份，更非原告使用而係一直由丁○○耕作，被告以該部分一直由原告無償耕作至今，交換使用情事明確，進而主張本件有交換使用土地之情事，亦與事實不符而不足採。
⒉又所指乙○○、鑾叢儒既非有權使用系爭土地，則被告戊○
○購入該屋後有無加蓋及系爭建物有無設立稅籍，亦均不能令被告戊○○取得占用權源，被告答辯同無可採。
㈢、再查，被告答辯主張「原告要求拆除房屋有違權利濫用和誠信原則，且會影響建物的結構安全」部分：
⒈原告否認拆除房屋會有影響建物結構之主張。
⒉且查民法第765條、第767條明定：所有人於法令限制之範
圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，排除他人之干涉，對於無權占有其所有物者，得請求返還，此為法律所規定之所有權能；並有最高法院45年台上字第105號判例要旨「民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內」可資參照。本件係被告房屋逾界占用原告土地，原告行使權利，雖足使被告喪失利益，但係原告合法行使所有權能，而顯無濫用權利及違背誠信原則之事實，被告答辯亦有誤認。
㈣、復查，被告雖再提出本院81年度訴字第179號民事判決，並主張林元英在66年12月向姜阿煥購入系爭136地號土地後，旋於67年2月20日轉賣予許日及 吳福生 ，但因許日不具備自耕農身份所以一直登記在林元英名下，但該筆土地使用權人實際皆係許日，意指許日有權使用並交換土地。並提出林元英與 林源鏔 於65年6月14日買賣契約書，主張依上可知林礽煌早於65年間即在附圖一上E道路部分耕作並與許日互相交換使用，應仍有不定期租賃關係。又主張上開交換使用約定並非民法上所有權互為移轉之約定，不受修正前土地法第30條規定拘束，並非自始確定無效云云。第查：
⒈否認林元英與林源鏔間買賣契約之真正。且縱屬真正，其上
所載乃林礽煌於65年間即在附圖一E位置耕作內容，亦與丁○○迭為證述「因我已耕了30年，我有耕種，177．．．136E的部分都是我在耕種」、「系爭土地整個都是我在耕種，已經有30多年了」均不相符，無足採信，被告據以之主張原告已使用該E位置土地數十年，殊與事證不符。
⒉被告所提吳福生、許日二人與林元英間67年2月20日所訂買
賣契約書，買賣系爭136地號（即舊282-10號）土地乙節，上開買賣契約依法亦顯屬無效：
⑴系爭136號土地係屬田地目且經編定為農業用地。
⑵被告自認許日不具備自耕農身份。上開本院81年訴字第179
號判決中，吳福生自認兩造即吳福生與許日均無自耕能力。⑶買賣契約中並未約定指定登記予有自耕能力之第三人或具體約定登記予有自耕能力之特定第三人。
⑷從而上開買賣契約即為民法第246條第1項以不能之給付為
契約之標的，顯為自始確定無效。買受人許日自不能基於上開無效之契約取得任何權利。
⑸故許日亦顯不能依據無效之該契約而取得土地使用權，並以
之與林礽煌作土地交換之約定，被告且亦不得據以主張有租賃關係。
⒊又查，經原告主張被告所指許日與林礽煌約定互換之系爭13
6與163、177地號土地同屬農業用地，因二人無自耕能力且又違反當時農業發展條例第22條耕地細分規定均屬無效之後，被告嗣又改變主張謂許日與林礽煌間僅作交換使用約定，並非民法上所有權互為移轉之約定，自不受修正前土地法第30條規定之拘束云云。
⑴惟查前經被告自認賣主乙○○有告知系爭136地號內6米直
線土地是與房屋越界建築使用部分交換，待土地可以分割時再行分割交換、空地是交換土地而來，已不容被告憑空遽作相異之主張。
⑵且查修正前土地法第30條、農業發展條例第22條既因當時政
策須要，而經訂有農地承受人以能自耕者為限暨農地不得分割明文，被告更亦不得藉口僅屬債權約定而規避上開法律強制規定之適用，否則欠缺自耕能力之買賣契約，亦將因之而無無效情事，被告答辯亦屬誤會。
⑶除許日無自耕能力已如前述，並再依林礽煌之
明在被告所指65、66年間，林礽煌年齡已達73、74歲，依前自耕能力證明書申請及核發注意事項規定，亦未得核發自耕能力證明，許日與林礽煌間約定，更顯屬無效無疑。
四、並聲明：
㈠、被告戊○○應將坐落新竹縣○○鎮○○段第163地號土地如附圖二A位置所示面積46.75平方公尺土地之地上建物拆除，後將土地返還原告。
㈡、被告戊○○應將坐落新竹縣○○鎮○○段第163地號土地如附圖二B位置所示面積99.48平方公尺、C位置所示面積81.65平方公尺、同段第177地號土地如附圖二E位置所示面積8.20平方公尺之土地騰空，後將土地返還原告。
㈢、被告大三公司應將坐落新竹縣○○鎮○○段第163地號土地如附圖二D位置所示面積0.06平方公尺、同段177地號土地如附圖二G位置所示面積44.18平方公尺土地之地上建物拆除，後將土地返還原告。
㈣、被告戊○○應自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地日止，按月給付原告554元。
㈤、被告大三公司應自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地日止，按月給付原告103元。
㈥、第1、2、3項聲明部分，請准供擔保宣告假執行。
貳、被告則以：
一、查原告父親林礽煌於60年間曾與訴外人許日（即乙○○之前手）約定，將其所有系爭163、177地號土地即附圖一所示A、B、C、D位置與許日所有系爭136地號土地上即附圖一所示E位置之土地互為交換使用，並同意許日在附圖一所示A、
B、C、D位置上之土地興蓋房子，核與證人乙○○到庭證述：「（買賣的兩筆土地有無跟別人交換？）28年前左右，我跟許日買竹美段137地號土地，後來才介紹 欒叢儒 跟許日買，我跟許日買土地的時候，許日有跟我講，他用附圖一E的部分，跟丙○○的爸爸交換A、B、C、D的土地，許日已經過世，許日還有拿契約書給我看，交換土地有契約書。（你和戊○○的房屋在興建時，原告是否知道你們有侵占土地？）我的房屋和欒叢儒和大三工廠鐵皮屋的基礎都是許日一起蓋的，蓋的時候，丙○○的爸爸知道，至於蓋的時候，丙○○知不知道，我不清楚，蓋好之後，丙○○大概在7、8年前就知道，他從台北搬回來住，他家是兩層樓的鐵皮屋。」等語及另位證人丁○○證述：「（是否知悉你父親之前有無和許日交換土地的情事？土地標的？）有，大概是在民國六十幾年的事情，當時許日土地在136、137土地上面蓋有工廠，其他鄰近大部分的土地是我父親的，因為許日工廠不蓋了，而且另外有道路對外聯絡，許日才用附圖一136地號E的部分和我父親交換135、134、163、177A、B、C、D部分的土地，但因為是農地，法律規定不能分割，就一直拖到現在。（當初交換土地有無訂立契約？）有，當時我有在場，是隨便用個條子寫兩份，一人一份，是在田裡面寫的，那時我40多歲。（當時丙○○是否知道交換土地一事？）知道。（契約書你父親有留一份，現在還在不在？）不在了。（為何丙○○知悉土地交換一事？）是我跟丙○○講的，丙○○也沒有意見。（何時講的？）時間太久，我不記得了，田我已耕了30年。（複丈成果圖上136土地E部分有無使用？）有，我在耕種。（耕種30年的土地是哪幾筆？）177、163、135、134、
136E的部分都是我在耕種。（耕種136土地E部分，丙○○是否知悉？）知道。（當時作土地交換時，有無請人來測量過？）有，土地面積大約差個1、2坪左右。」等語云云相符，足徵被告等係因繼受前手之土地交換使用契約，而繼續占有使用附圖一所示A、B、C、D位置之土地，並非無權占有。
二、次查，證人丁○○之證述，皆與事實相符，並無任何偏頗之虞：
證人丁○○長久占耕附圖一所示E部分土地為系爭136地號土地之一部分，目前屬於被告戊○○所有，被告戊○○從未拒絕讓丁○○在上開土地上耕種，故丁○○就其占耕之E部分土地根本無收回之不利益存在；再者，丁○○為原告之親哥哥，渠兄弟倆間並無任何深仇大恨，證人丁○○何苦故為不利於原告之陳述來破壞兄弟間之情感，是證人丁○○所為之證述皆與事實相符，並無任何偏頗之虞。
三、系爭136地號土地，訴外人林元英雖係在66年12月向訴外人 姜阿煩 購入，惟林元英購入136地號土地後不久即於67年2月20日將該筆土地轉賣予訴外人許日及吳福生，但因許日不具備自耕農身分，所以，系爭136地號一直登記在林元英名下，然該筆土地之實際使用人一直以來皆係許日；又原告父親林礽煌為了節省贈與稅賦之問題，乃將其名下之系爭163、177地號土地先以買賣之名過戶予訴外人鄒欽榮，嗣後不到一年，鄒欽榮亦再將上述二筆土地以買賣之名轉讓予原告，故系爭163、177地號二筆土地之土地登記謄本上雖記載原告自鄒欽榮處購入，但實際上原告與鄒欽榮間並無任何買賣價金之交付。
四、復查本件土地互為交換使用之約定，並非自始、確定無效：89年1月26日修正前土地法第30條固規定「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限．．．違反前項規定者，其所有權之移轉無效」，惟按本件林礽煌與許日就附圖一所示A、B、C、D位置與E位置之土地互為交換使用之約定，依目前實務見解，其性質與租賃無殊，並非民法上所有權互為移轉之約定，自不受上開修正前土地法第30條規定之拘束，從而本件土地互為交換使用之約定，實非自始、確定無效，原告辯稱本件土地互為交換使用之約定，係自始、確定無效，容有誤會，不足為信。
五、按互換土地使用，係一方以自己所有或有使用權之土地，換與他方使用為對價，而使用向他方換來之土地，其性質與租賃無殊。又出租人於租賃物交付後縱將租賃物所有權讓與第三人，其租賃契約對於受讓人仍繼續存在，亦為民法第425條所明定，此有最高法院90年度台上字第1243號判例、89年度台上字第1877號判決及86年度台上字第347號判決可稽。
查65年6月14日林元英自林源鏔購買坐落新竹縣竹東鎮頭重埔282-13、282-2及282-15地號土地時，雙方於該買賣契約書之末批註⑵約定，新竹縣竹東鎮頭重埔282-10地號內占有預定道路使用部分（即附圖一所示E部分土地），現仍由原所有權人林礽煌占耕中．．．等語可知，林礽煌早於65年間左右，即在附圖一所示E部分土地上耕作，嗣後許日於67年2月20日自林元英購入新竹縣竹東鎮頭重埔282-10地號土地時，由於附圖一所示A、B、C、D位置靠近渠工廠，為了方便使用乃與林礽煌就附圖一所示A、B、C、D位置與E位置之土地互為交換使用之約定，嗣後許日與林礽煌即在本案附圖一所示A、B、C、D土地上之虛線部分建築溝渠，作為系爭163、177及136地號土地之分界線，衡諸常情，若許日與林礽煌未為土地交換使用之約定，渠等二人何苦多此一舉在彼此之土地田埂中建築溝渠，此不有悖常情嗎？是以，許日與林礽煌確實有就附圖一所示A、B、C、D位置與E位置之土地互為交換使用之約定，要無庸議，而互為交換土地使用之約定，屬債權契約之一種，然其性質屬於租賃之一種，雖租賃關係不得超過20年，但兩造目前仍繼續使用土地，應有不定期租賃關係，原告雖自其父親受讓系爭163、177地號土地，依據民法第425條買賣不破租賃之規定，出租人於租賃物交付後縱將租賃物所有權讓與第三人，其租賃契約對於受讓人仍繼續存在，本件租賃關係對受讓系爭163、177地號土地之原告仍繼續存在，則被告等占有附圖一所示A、B、C、D位置土地尚非無權占有，況被告戊○○已僱工將附圖二所示B、C、E、F空地上雜物清除，圍牆拆除，原告請求被告拆屋還地，於法無據。
六、被告丙○○居住使用之系爭房屋於70年間興建，當時原告並未提出異議，即表示已默許並認同，依民法第796條規定，原告俟該建築完成後即不得請求移去或變更建築物，況本件越界建築大多屬房屋之主結構，如拆除將損及結構安全及經濟價值。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、得心證之理由：
一、原告主張坐落新竹縣○○鎮○○段第163、177號土地為其所有，被告戊○○居住使用之門牌號碼新竹縣○○鎮○○路○○巷○○號房屋占用竹美段163地號如附圖二所示A部分面積46.75平方公尺，被告大三公司於如附圖二竹美段163地號D部分面積0.06平方公尺、同段177地號如附圖二G部分所示面積
44.18平方公尺搭建鐵皮屋使用之事實，業據其提出土地登記簿謄本為證，並為被告所不爭執，復經本院履勘現場及囑託竹東地政事務所測量屬實，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷可稽，自堪信為真實。
二、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第七百六十七條前段定有明文。被告雖以系爭竹美段第
163、177地號土地為原告受讓其父林礽煌而來，而林礽煌於60年間曾與訴外人乙○○之前手許日約定，將其系爭竹美段第163、177號如附圖一所示A、B、C、D部分與許日所有第同段136號如附圖一所示E部分互相交換，認有不定期租賃關係，依買賣不破租賃原則，本件租賃關係對原告仍繼續存在云云，並舉乙○○、丁○○之證詞及提出土地買賣契約書二件為證。經查：
（一）證人乙○○固雖證述：「（和戊○○有無土地買賣過？）不是我賣的，買賣當事人是欒叢儒與戊○○，我過給戊○○二筆土地，地號我忘記了，土地不是我的，是欒叢儒的，因為其沒有自耕農的身分，所以登記在我的名下」、「（買賣的2筆土地有無跟別人交換？）28年前左右，我跟許日買竹美段137地號土地，後來才介紹欒叢儒跟許日買，我跟許日買土地的時候，許日有跟我講，他用複丈成果圖Ｅ的部分，跟丙○○的爸爸交換ＡＢＣＤ的土地，許日已經過逝，許日還有拿契約書給我看，交換土地有契約書」、「我是連房子和土地一起買，我買的時候，房子主體已經蓋好」；證人丁○○亦證稱：「（是否知悉你父親之前有無和許日交換土地的情事？土地標的？）有，大概是在民國六十幾年的事情，當時許日土地在136、137土地，上面蓋有工廠，其他鄰近的土地大部分是我父親的，因為許日工廠不蓋了，而且有另外的道路對外聯絡，許日才用複丈成果圖136地號Ｅ部分的土地和我父親交換135、134、163、177ＡＢＣＤ部分的土地，但因為是農地，法律規定不能分割，就一直拖到現在」、「（當初交換土地有無訂立契約？）有，當時我有在場，是隨便用個條子寫二份，一人一份，是在田中寫的，那時我四十多歲」、「（當時丙○○是否知道交換土地一事？）知道」、「（為何丙○○知悉土地交換一事？）是我跟丙○○講的，丙○○也沒有意見」等語，惟為原告所否認，且證人乙○○自承其建物占用丁○○所有土地，而丁○○亦長久占耕所指附圖一所示E部分土地，如因原告收回土地，彼等權益將受影響，是二人證言已難期不無偏頗，尚難遽信。而被告所提出之買賣契約書二件，買賣當事人分別為吳福生、許日與林元英，及林元英與林源鏔等人，亦無支字片語提及有前開土地交換之事，自不足資為被告上開主張之證明。退一步言，換地約定既係原告父親林礽煌與許日所為，僅為口頭約定，則縱然有此約定亦僅具有債權效力，許日亦不得任意將該交換使用權利讓與他人。易言之，依民法第297條之規定，土地交換使用權利即債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，而被告並未舉證證明許日、乙○○有債權讓與之事實，或讓與人許日、乙○○或受讓人之被告曾將債權讓與之事實通知原告，則縱有土地交換使用權讓與之事實，對原告亦不生效力。
況所謂土地之約定交互使用，並非無償，又無土地所有權之移轉，其性質應屬互為租賃之關係，而租賃關係之成立與存續又係注重當事人間之信任，承租人即訴外人許日縱將其租賃權讓與乙○○，乙○○再將租賃權讓與被告戊○○，惟均未得出租人即原告之父林礽煌同意，其租賃權即土地交換使用權之讓與自不生效力。此外，被告亦無法舉出其他證據證明其確有合法使用權源，所辯自不足採。
（二）次按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796條前段所明定，惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任。本件被告戊○○雖主張其房屋於興建時原告明知而未異議，惟為原告所否認，被告戊○○復不能舉證證明原告明知被告逾越疆界，而消極的不即時提出異議，是被告戊○○以民法第796條規定置辯，自無足採。
（三）至被告戊○○另辯稱其越界建築部分大多屬房屋之主結構，如拆除將損及結構安全及經濟價值云云。然查，前揭被告戊○○就所有建物拆除越界部分，將影響整體建物之結構安全乙節，並未加以舉證（於本院委請建築師鑑定時，未依規定預納費用，依民事訴訟法第94條之1，不予鑑定）；而拆除房屋本即不免造成房屋之損傷，惟以現今建築之技術，或可避免損害之擴大，建物所有人若捨此不為，僅以拆除房屋占用部分將損及結構，所受之損失甚大為由拒絕拆除，實無從保障正當權利人之權利，是被告前揭抗辯，亦無足取。
（四）綜上所述，原告既為系爭竹美段第163、177號土地之所有人，被告戊○○未經原告同意，亦無任何合法使用權源，而就前開163地號土地中，如附圖二所示之A部分面積46.75平方公尺土地為占有，被告大三公司就前開163地號土地中，如附圖二所示D部分面積0.06平方公尺、同段177地號土地如附圖二所示G部分面積44.18平方公尺土地為占有，原告自得請求被告戊○○、大三公司各自拆除地上物返還土地。從而，原告基於所有權之法律關係，請求被告戊○○將系爭竹美段163地號土地如附圖二A位置所示面積46.75平方公尺土地之地上建物拆除，將土地返還原告；請求被告大三公司將系爭竹美段163地號土地如附圖二D位置所示面積0.06平方公尺、同段177地號土地如附圖二G位置所示面積44.18平方公尺土地之地上建物拆除，並將土地返還原告，即屬有據，應予准許。
（五）原告又主張被告戊○○在附圖二所示B、C、E部分作置放模板、鷹架、木板等雜物使用，而請求將附圖二B、C、E部分之土地騰空，並將土地返還原告。惟查被告戊○○於本件言詞辯論終結前，已經僱工將附圖二所示B、C、E、F空地上雜物清除，圍牆拆除，業據提出清除後之現場照片二幀為證，原告對此亦不爭執，是原告再請求被告戊○○就附圖二B、C、E部分騰空返還土地，自無必要，應予駁回。
三、末按依不當得利之法則，請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益致他人受有損害為其要件，故請求返還之範圍，應以對方所受之利益為限。無權占有他人土地依社會通常觀念，顯然可獲得相當於租金之利益（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。又依土地法第105條準用同法第97條規定，建築基地之租金，按申報地價年息百分之10為限，然此係指基地租金之最高限額，仍須參酌基地之位置，工商繁榮程度、承租人利用基地之經濟價值及所受之利益，並與鄰地租金比較以為決定，非必達申報總地價年息之百分之10（最高法院61年臺上字第1695號、46年臺上字第855號、68年臺上字第3071號判例參照）。本件原告主張被告無權占用原告所有之上開土地，致原告受有損害，原告得依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被告返還相當於租金之利益乙節，尚屬有據。惟原告主張以系爭土地申報總價額年息百分之8計算被告之不當得利金額乙節。查，系爭土地地目為田，於93年間之申報地價為每平方公尺352元，有土地登記謄本在卷可憑，且該土地距離竹中國小約200公尺，附近金融機構僅有竹東農會竹中辦事處，員山路上無雜貨店，自中興路進入至平交道附近沿線有四、五家雜貨店，生活機能並非便利等情，業據證人己○○證述無訛，並為兩造所不爭，本院斟酌上開情形，認原告主張按系爭土地申報總價額之年息百分之8計算相當於租金之不當得利尚屬過高，應以百分之6計算始為適當。是被告戊○○每月所受之不當得利為82元（計算式：352元×46.75×0.06÷12=82元）、被告大三公司每月所受之不當得利金額為78元（計算式為：352元×（0.06+44.18）×0.06÷12=78元）。從而，原告請求被告戊○○自起訴狀繕本送達翌日即92年9月9日起至返還上開土地日止，按月給付原告82元範圍；請求被告大三公司自92年10月10日起至返還土地日止，按月給付原告78元之範圍內，為有理由，應予准許。其餘部分，原告依不當得利或侵權行為法律關係而請求被告給付，均屬無據，應予駁回。
四、假執行之宣告：本判決第1項、第2項所命給付之金額未逾500,000元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定依職權宣告假執行，是原告 陳明 願供擔保聲請宣告假執行，核無必要，併此敘明。至原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應併予駁回。另被告陳明願供擔保請准免為假執行之宣告，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
五、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條但書、第389條第1項第5款、第392條，判決如主文。
中華民國94年2月18日
民事第二庭法官楊明箴右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀。
書記官許麗汝中華民國94年2月21日