裁判字號：臺灣高等法院88年上字第1716號民事判決
裁判日期：民國89年05月24日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決八十八年度上字第一七一六號
上訴人丙○○
乙○○戊○○甲○○己○○丁○○共同訴訟代理人 黃子素 律師
張佳瑜 律師被上訴人添昰昱建設股份有限公司設臺北縣○○鎮○○街○○號法定代理人 鄭余來富 訴訟代理人 涂又明 律師
林玫卿 律師 余青慧 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國八十八年十一月十七日臺灣臺北地方法院所為八十八年度訴字第三七四一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人丙○○新臺幣（下同）十一萬二千七百三十九玖元，及
自民國八十五年八月十七日起至八十六年九月二十七日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈢被上訴人應給付上訴人乙○○三十三萬六千四百二十七元，及自八十五年八月十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈣被上訴人應給付上訴人戊○○三十四萬一千元，及自八十五年八月十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈤被上訴人應給付上訴人甲○○三十六萬元，及自八十五年八月十七日起至八十八年五月十五日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈥被上訴人應給付上訴人己○○三十四萬八千元，及自八十五年八月十七日起至八十八年四月十五日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈦被上訴人應給付上訴人丁○○三十七萬一千五百元，及自八十五年八月十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈢第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣願提供現金或交通銀行忠孝分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠因本件被上訴人履行交付房屋義務前，即有違章建築加蓋於系爭建物全體共有
之頂樓平台上，上訴人於八十六年一月三十日即委託 陳凱聲 律師事務所，發函催告被上訴人履行交付無加蓋違建於頂樓平台房屋之契約義務，被上訴人亦已收到，然被上訴人並未於上訴人催告之時間內履行其義務，故上訴人等自得請求被上訴人自八十六年二月七日起負遲延責任。
㈡被上訴人主張因上訴人等並未履行返還保證金、給付房屋價金暨各項契稅、監證費、代書費等款項，故被上訴人並不負交屋之義務為抗辯。惟查：
１就上訴人丙○○、乙○○部分：
依民法第二百三十五條之規定，債務人非依債之本旨實行提出給付者，不生提出之效力。依兩造合建契約第十四條規定，被上訴人應於領取使用執照並接通水電時，以書面通知上訴人丙○○、乙○○，此通知即民法所規定之提出。而被上訴人雖曾為交屋通知，惟斯時加蓋於頂樓之違章建築尚未拆除，被上訴人無法依合建契約之本旨交付房屋，則依民法規定，被上訴人所為之通知並不生提出給付之效力。被上訴人未依約履行通知之義務，故上訴人丙○○、乙○○不負交付各種款項之義務，其後雖經上訴人等屢為催告，被上訴人仍未能依債之本旨提出給付，自應從上訴人等催告期滿之日起負遲延責任，上訴人即得請求被上訴人賠償因被上訴人之遲延所生之損害。
２就上訴人戊○○、甲○○、己○○、丁○○部分：
依 上開 上訴人四人與被上訴人所簽訂之房屋預定買賣契約書第三、十三條之規定，被上訴人應按工程進度通知上訴人等繳納期款，並於系爭房屋接通水電後通知上訴人等交屋，上訴人等於接獲被上訴人之交屋通知後，方負交付各種款項之義務。被上訴人雖主張曾向上訴人等為交屋之通知，並主張上訴人等應自收到交屋通知之日起依約交付尚未結清之分期價金、房屋稅、代辦費等，惟依前所述，被上訴人所為之通知並不生效力，即被上訴人並未依約履行通知之義務，故上訴人戊○○、甲○○、己○○、丁○○自不負交付各種款項之義務。其後雖經上訴人等屢為催告，被上訴人仍未能依債之本旨提出給付，自應自上訴人等催告期滿之日起負遲延責任，上訴人即得請求被上訴人賠償因被上訴人之遲延所生之損害。至上訴人甲○○及己○○雖因自身因素，已於八十八年間與被上訴人完成交屋手續，惟此並不能免除被上訴人遲延之責任。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：㈠上訴人六人寄發予被上訴人之律師函（八十六年一月三十日）二份；㈡昰昱公司發給上訴人戊○○、丁○○、丙○○、乙○○四人之律師函（八十六
年二月十九日）各一份；㈢水電設備裝置時間證明各一紙等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠就上訴人丙○○、乙○○與被上訴人間之合建契約部分：
依兩造所訂之合建契約第十四條、第五條第二項及第十條第一項第一款之規定，被上訴人對上訴人為交屋期日之通知後，上訴人於實際點交房屋前，尚負有返還保証金、給付所欠被上訴人之代墊土地增值稅、房屋稅暨其他稅、規費等費用之義務，於上訴人丙○○、乙○○二人履行上開給付義務前，被上訴人得拒絕交屋予該二人，本件被上訴人既無先為給付之義務，則於上訴人丙○○、乙○○付清款項前，被上訴人不負遲延交屋之損害賠償責任。
㈡就上訴人戊○○、甲○○、己○○、丁○○與被上訴人間之房屋預定買賣契約部分：
依兩造所訂之房屋預定買賣契約書第三條、第十三條之規定，上訴人於接獲被上訴人交屋通知之日起，實際受領房屋點交前，尚應給付所積欠之分期買賣價金、房屋稅、代書費等之義務，可知上開上訴人四人未繳清房屋分期買賣價金、建商代墊之房屋稅及代書費等款項予被上訴人前，被上訴人得拒絕交屋予上訴人四人，被上訴人自無遲延交屋可言。本件上訴人戊○○、丁○○二人自接獲被上訴人交屋通知之日（八十五年十二月二十八日），迄今仍未依約繳清房屋各期價金、積欠代墊房屋稅、代書費之款項；另上訴人甲○○、己○○二人分別遲至八十八年五月及四月中旬始繳清房屋價款等，被上訴人亦依約即時交屋並無遲延，自無造成損害可能。
㈢退步言之，縱認上訴人返還保證金或給付房屋價款、代墊稅款等義務與被上訴
人之交屋義務間，二者具有對價關係而立於同時履行之地位，則於本件上訴人提出自己之對待給付前，被上訴人不負給付遲延之責任。
㈣再退萬步言，就上訴人丙○○、乙○○二人之返還保證金、償還代墊土地增值
稅、代書費等義務與被上訴人之交屋義務間，並非具有對價關係之雙務契約而生之債務，惟此二者在實質及履行上具有牽連性，則基於法律公平原則，亦可類推適用關於同時履行之抗辯。
㈤系爭房屋縱有上訴人等所指第六層以上屋頂有第三人之違建情事，亦不發生上
訴人於第二、三、四、五層使用收益不能之情事，上訴人只要付清依約所欠之保証金、買賣價金分期款、交屋款暨各項稅、規費後，並受領被上訴人所交屋之房屋，並無另行租屋之必要。況水電費乃居住房屋之必要費用，無論自用住宅或租賃房屋均無例外，應由上訴人自行負擔，上訴人主張係租屋始產生之費用，要無可取。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：㈠最高法院二十年上字第一二七七號判例；㈡最高法院七十六年台上字第一一二六號、八十六年台上字第一一六七號、七十
三年台上字第四六九四號、七十三年台上字第四一○號、八十三年度台上字第一七一０號、七十四年度台上字第三五五號、八十一年度台上字第一一四八、一一四九號、七十年度台上字第一五二七號、五十六年度台上字第二００五號判決要旨各一件；㈢ 戴修瓚 先生著「民法債編總論」第二四二頁；㈣法定代理人變更登記之資料；㈤上訴人各人之應付款項明細表多份等為證。
丙、本院依職權調閱臺灣臺北地方法院八十六年度存字第三六００號提存卷。理由
一、上訴人起訴主張：上訴人丙○○、乙○○與被上訴人就坐落臺北縣○○鎮○○○段九三之一一地號土地全部合建興建地下一層、地上六層之「忠孝翠庭」房屋，並分為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ五部分共三十戶，丙○○分得Ａ棟二樓，乙○○分得Ａ棟四樓；另上訴人戊○○、甲○○、 蘇如倩 及丁○○分別向被上訴人購買上開大樓Ｄ棟二樓、Ｅ棟三樓Ｄ棟五樓及Ｄ棟三樓之房地。被上訴人於八十五年八月十七日取得系爭房屋之使用執照後，先行辦理交屋手續予系爭房屋六樓住戶 鄭明興 、 曾博暉 、 王燕燕 及 莊進興 等人，被上訴人並與該數人共謀將上開大樓之頂樓加蓋，使該大樓總樓層變為七樓，顯與兩造約定之合建契約與買賣契約不符，被上訴人雖曾於八十五年十二月二十八日以書面通知上訴人交屋，惟系爭大樓不符兩造所約定之債之本旨，則被上訴人之通知交屋自不生提出給付之效力，而上訴人等人於八十六年一月三十日委請律師發函催告：被上訴人應履行交付無加蓋違建於頂樓平台房屋之契約義務，惟被上訴人遲未履行，故被上訴人自八十六年二月七日起應負交屋遲延之責任，上訴人爰依民法第二百三十一條第一項規定請求被上訴人賠償上訴人遲延給付所生之損害：丙○○自八十五年十一月一日起至八十六年九月二十七日止之房屋租金、水電費共計十一萬二千七百三十九元；乙○○自八十五年十月起八十八年七月底止之房屋租金、水電費共計三十三萬六千四百二十七元；戊○○自八十五年十二月起至八十八年七月底止之房屋租金三十四萬一千元；甲○○自八十五年十二月起至八十八年五月十五日止之房屋租金三十六萬元；己○○自八十五年十二月起至八十八年四月十五日止之房屋租金三十四萬八千元；丁○○自八十六年一月起至八十八年七月底止之房屋租金三十七萬一千五百元，為此提起本訴。
二、被上訴人則以：依伊與上訴人丙○○及乙○○之合建契約第十四條、第五條第二項第三款、第十條第一項第一款等約定，上訴人丙○○、乙○○於伊通知交屋後，即必須返還保證金、給付伊代墊之土地增值稅、規費等費用，其後伊始負有交屋之義務，惟上訴人丙○○、乙○○尚未完成上開手續，伊自不負交屋之義務。
另上訴人戊○○、甲○○、己○○及丁○○等人與被上訴人間簽定之買賣契約書第三條、第十三條之約定，該四人應於被上訴人通知交屋後，依約給付分期買賣價金、房屋稅、代書費等義務，惟上訴人戊○○、丁○○迄未繳納分期給付之價金，被上訴人尚不負交屋之義務；上訴人甲○○及己○○則分別於八十八年五月中詢、四月中旬始繳清房屋價款，被上訴人亦已依約交屋，故被上訴人並無遲延交屋之情形。縱認上訴人丙○○、乙○○二人之返還保證金、償還代墊土地增值稅、代書費等義務，與被上訴人之交屋義務間，並非具有對價關係之雙務契約而生之債務，惟此二者在實質及履行上具有牽連性，基於法律公平原則，應類推適用關於同時履行之抗辯。又上訴人等人於被上訴人應負交屋義務前，縱有另行賃屋居住情事，亦與被上訴人無涉，至於水電費用無論係自住或租賃房屋，均應由上訴人丙○○、乙○○二人自行負擔等語，資為抗辯。
三、經查本件上訴人丙○○、乙○○於八十三年間與被上訴人就坐落臺北縣○○鎮○○○段九三之一一地號土原部合建興建地下一層、地上六層之「忠孝翠庭」房屋，並分為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ五部分共三十戶，丙○○分得Ａ棟二樓，乙○○分得Ａ棟四樓；另上訴人戊○○於八十三年十二月二十三日向被上訴人購買上開大樓Ｄ棟二樓，上訴人甲○○於同年十月十六日向被上訴人購買上開大樓Ｅ棟三樓，上訴人己○○於八十五年六月十八日向被上訴人購買上開大樓Ｄ棟五樓，訴外人 曾武雄 向被上訴人購買上開大樓Ｄ棟三樓，嗣後由上訴人丁○○自曾武雄處受讓有關購買Ｄ棟三樓房屋之債權債務關係，而系爭大樓已於八十五年八月十七日取得使用執照，於八十五年九月由臺灣電力公司裝錶供電，於八十五年十一月二十二日接通自來水，其後被上訴人於八十五年十二月二十八日發函通知上訴人等人辦理交屋事宜等事實，業據上訴人等人於原審提出合建契約書一份、忠孝翠庭房屋預訂買賣契約書四件（原審卷第十三頁至第一０三頁）、臺灣電力公司之函件及臺灣省自來水公司收據二紙（本院卷第九十五、九十六頁）為證，並為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。又被上訴人於取得使用執照後，先行辦理交屋與六樓住戶鄭明興、曾博暉、王燕燕及莊進興等人，當時法定代理人 鄭佳興 與上開等人共同意圖為自己不法之利益之犯意聯絡，在前揭「忠孝翠庭」大樓之六樓興建違建，被上訴人之法定代理人鄭佳興因結夥三人以上竊佔之犯行，經本院刑事庭於八十七年十二月十五日以八十七年度上易字第五七四三號判決判處有期徒刑六月，緩刑參年確定在案，可見系爭大樓於被上訴人通知交屋前，確有違章建築加蓋於建物共有人共有之頂樓平台上之情事。上訴人認被上訴人之交屋將不符債之本旨，遂於八十六年元月三十日委請陳凱聲律師發函催告被上訴人限期改善，並表明暫緩價款支付及辦理交屋手續之意等情，亦提出被上訴人未予爭執之上開刑事判決（原審卷第一０四頁至第一一四頁）、陳凱聲律師事務所八十六年一月三十日（八六）聲字第００一三、一四號函二份（本院卷第四十六頁至第五十頁）附卷可參，可知上訴人拒絕受領房屋；上訴人雖未提出被上訴人業已收受送達之回證為憑，惟參酌被上訴人於八十六年二月十九日委請 郭豐文 律師寄發予上訴人催告給付房屋餘款等人之函件內容，可知被上訴人業已收受上開上訴人之函件甚明。
四、本件爭執之重點即在於：被上訴人之給付（交屋）義務之給付期是否業已屆至，上訴人拒絕受領房屋，被上訴人是否即應負給付遲延之責任？以下分別予以論述之：
甲、就上訴人戊○○、甲○○、己○○及丁○○部分：㈠觀之附於原審卷內之「忠孝翠庭房屋預訂買賣契約書」第十三條交屋方式㈠明
訂：「本約房屋接通水電後，甲方（按指買受人）應於乙方（按指被上訴人）交屋通知日起算十日內，將本約約定甲方各項義務全部履行後，會同乙方辦理交屋手續」等語，可知：於系爭房屋接通水電後，在被上訴人通知後之十日內，買受人即上訴人戊○○、甲○○、己○○及丁○○等人負有履行本契約第十四條給付價款、第十五條之各項稅費、規費等費用之先為給付義務，其後被上訴人始負有交屋之義務，至為灼然。
㈡按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但
自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第二百六十四條第一項規定甚明。查本件上訴人甲○○至八十八年五月十五日、上訴人己○○至八十八年四月十五日始分別繳清房屋價款，另上訴人戊○○及丁○○二人迄今分別尚積欠房屋價款三百五十三萬一千元、三百五十六萬元等情，業據被上訴人 陳明 在卷（本院卷第一一九頁），為上訴人所不爭，可堪信為真。上訴人戊○○、甲○○、己○○及丁○○等人有繳納房屋價款及稅費、規費等款項之先為給付義務，尚不得以被上訴人提出之對待給付不合債之本旨為由，拒絕自己之給付；易言之，於上訴人戊○○、甲○○、己○○及丁○○履行先為給付義務前，因被上訴人給付房屋之義務給付期尚未屆至，被上訴人尚不負給付（交屋）遲延之責任。本件上訴人甲○○、己○○分別至八十八年五月十五日、四月十五日始繳房屋價款，依上，被上訴人於翌日即同年五月十六日、四月十六日，如尚未交屋者始負給付遲延之責任（惟被上訴人其後均已交屋），則上訴人甲○○主張被上訴人應就八十五年十二月起至八十八年五月十五日止之期間，上訴人己○○主張被上訴人應就八十五年十二月起至八十八年四月十五日止之期間內負遲延交屋之損害賠償責任，因上開期間均非被上訴人應負給付遲延責任之範圍，上訴人甲○○、己○○主張被上訴人應負損害賠償責任，洵非正當。至上訴人戊○○、丁○○迄今尚未履行先為給付義務，則被上訴人之給付期尚未屆至，則上訴人戊○○、丁○○二人主張被上訴人應負給付（交屋）遲延之責任，亦屬無據。
乙、就上訴人丙○○、乙○○部分：㈠本件被上訴人之交屋給付期，應為何時？觀之本件「合建契約書」第十四條交
屋手續明訂：「本建築工程全部完成時，〔領到使用執照、接通水電〕，乙方（按指被上訴人）應以書面通知甲方（按指上訴人丙○○、乙○○）交屋日期。甲方應於該交屋日期起七日內配合乙方於工地依一般交屋規定辦妥交屋手續：：：」等語，可知：被上訴人於系爭房屋接通水電之八十五年十一月二十二日負有通知上訴人丙○○、乙○○交屋，並於其後七日內辦妥交屋手續之義務明確。上訴人丙○○、乙○○主張被上訴人應於使用執照核發之八十五年八月十七日交屋云云，顯然忽略雙方就系爭房屋有接通水電，被上訴人始負交屋義務之約定，尚不可採。
㈡依上訴人丙○○、乙○○與被上訴人簽訂之「合建契約書」第五條第二項⑶之
約定，上訴人丙○○、乙○○應於系爭房屋接通水電之八十五年十一月二十二日返還保證金十八萬元甚明，惟上訴人丙○○及乙○○二人並未依上開約定返還十八萬元保證金與被上訴人一節，業據被上訴人陳明，並為上訴人丙○○、乙○○二人所不爭，堪信為真。上訴人二人未依約返還保證金與被上訴人，惟被上訴人是否得以此為由，主張同時履行抗辯權，而不負交屋之義務？按所謂同時履行之抗辯，乃係基於同一雙務契約而發生，倘雙方債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，尚不得發生同時履行之抗辯，最高法院五十九年度台上字第八五０號判例明揭此旨。本件上訴人丙○○、乙○○之返還保證金義務，核與被上訴人應交付房屋之義務，並非立於互為對待給付之關係，則依前開說明，自不發生同時履行抗辯之問題，故被上訴人之辯稱，委無足採。
㈢被上訴人至八十五年十二月二十八日始通知上訴人丙○○、乙○○交屋，確有
遲於雙方約定應於八十五年十一月二十九日前辦妥交屋手續之情事，惟當被上訴人於八十五年十二月二十八日通知上訴人丙○○、乙○○交屋，該二人以頂樓違建為由，認被上訴人之交屋不符債之本旨而拒絕受領系爭房屋，在此，上訴人丙○○、乙○○之拒絕受領是否具有正當理由？如為正當，被上訴人即應負交屋遲延之責任。查各共有人按應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，系爭大樓之頂樓為公共設施，於頂樓上搭蓋違建，確有影響房屋共有人對於公共設施之使用收益權能明確，上訴人丙○○、乙○○認頂樓違建之房屋不符債之本旨，固有其理；惟審酌上訴人丙○○、乙○○二人並非指摘合建契約分得之Ａ棟二樓、四樓房屋部分有任何瑕疵，僅指摘大樓之頂樓違建，影響渠等對於頂樓公共設施之使用收益權能，甚且上訴人丙○○其後亦已於八十六年九月二十九日遷入其分得之Ａ棟二樓房屋內居住使用迄今，益證其分得Ａ棟二樓之房屋（專有部分）並無瑕疵，本院認若准許上訴人二人以小部分公共設施之使用收益權能受到影響，即得拒絕受領被上訴人包括專有面積、公共設施在內之全部房屋者，顯有違誠信及公平原則，故在此應認：上訴人丙○○及乙○○二人僅得拒絕受領有關頂樓公共設施該部分之房屋，尚不得拒絕受領分得之Ａ棟二樓、四樓之房屋，以維公允。職故，上訴人丙○○、乙○○拒絕受領分得之Ａ棟二樓、四樓之房屋，應負受領遲延之責任，被上訴人就Ａ棟二樓、四樓房屋部分業已通知上訴人二人交屋，則被上訴人不負給付遲延責任，被上訴人僅就頂樓公共設施部分負給付遲延之責任。
㈣再查上訴人丙○○主張自八十五年十一月一日起至八十六年九月二十七日止，
因另行租屋而支出房屋租金十一萬元，就其分得之Ａ棟二樓房屋，自八十六年六月至十月止支出水費一千九百八十四元、自八十六年五月七日至七月七日支出電費七百五十五元；上訴人乙○○主張自八十五年十月至八十八年七月底止，因另行租屋支出房屋租金三十三萬元，就其分得之Ａ棟四樓房屋，自八十六年八月至八十七年十二月止支出水費一千二百九十二元、自八十六年九月至八十七年九月止支出電費五千一百三十五元等情，固提出租賃契約書二份、臺灣省自來水公司及臺灣電力公司之收費單據多紙為憑（原審卷第一一九頁至第一四八頁），業經被上訴人否認在卷。上開文書縱令屬實，惟依前所述，上訴人丙○○、乙○○二人就分得之Ａ棟二樓、四樓房屋部分拒絕受領，有違誠信原則，被上訴人不負給付遲延之責任，故上訴人二人因未遷入居住而另行賃屋之租金支出，以及就分得之Ａ棟二樓、四樓房屋支出之水電費用，均非屬被上訴人應負給付遲延之損害賠償責任範圍。從而，上訴人丙○○及乙○○二人主張被上訴人應賠償另行賃屋之租金及水電支出費用，尚屬無據。
五、綜上所述，上訴人戊○○、甲○○、己○○及丁○○四人並未履行渠等應繳納房屋價款、稅費等各項費用之先為給付義務，被上訴人自不負交屋遲延之責任；另上訴人丙○○、乙○○二人就渠等分得之Ａ棟二樓、四樓房屋部分拒絕受領，有違誠信原則，被上訴人不負給付遲延之責任，故上訴人二人因未遷入居住而另行賃屋之租金支出以及就分得房屋支出之水電費用，均非屬被上訴人應負給付遲延之損害賠償責任範圍。從而，上訴人等請求被上訴人賠償如上訴人聲明第二項至第七項之損害及遲延利息，不應准許，應予駁回。原判決以上訴人未證明催告被上訴人履行交屋義務為由，因而判決上訴人之請求為無理由，並駁回上訴人等人之假執行聲請（上訴人於原審曾為供擔保聲請假執行之宣告，原審於理由中業已敘明駁回，惟主文漏未宣示，應由原審法院裁定更正之），理由與本判決雖有不同，惟結論並無二致，上訴人仍提起上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年五月二十四日
民事第四庭
審判長法官李瓊蔭
法官楊豐卿法官林金吾右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年五月二十六日
書記官張淑芳