裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第759號刑事判決
裁判日期：民國89年05月24日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第七五九號
上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告妨害兵役案件，不服台灣台中地方法院八十八年度訴字第一二四○號，中華民國八十九年三月七日第一審判決（起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一○六四二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨如起訴書所載。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。本件公訴人認被告涉有妨害兵役治罪條例第四條第五款意圖避免常備兵之徵集，無故未於指定期限內報到，逾入營期限五日以上之犯行，無非以送達役男徵集令報告書、台中市八十八年第Ａ一八二○之一一梯次陸軍常備兵徵集令及役男名冊，被告之戶籍謄本及兵籍表等資料為憑。惟查，被告辯稱：其早已搬出戶籍地台中市○○區○○路二段惠北巷一三弄一七號，很少回家，亦未與家人聯絡，八十八年三月時，其母親才將徵集令交給伊，伊不知道要如何處理等語，經核與證人即被告之兄 林火龍 ：「我收到時，有找我弟弟，因他人都在外，沒有固定住所及電話，所以聯絡不到，過期後，我才將該徵集令交給我媽媽，過期之後，里長有打電話到我公司問我有無將徵集令交給我弟弟，我回答里長說找不到我弟弟，徵集令已交給我媽媽。」等語相符，足證被告確未收受徵集令。按妨害兵役治罪條例第四條第五款之意圖避免常備兵徵集，無故逾入營期限五日以上之罪，必行為人已收受徵集令後，始有該條之適用，若行為人因未收受徵集令，致未於期限內入營，自難以該罪相繩。公訴人以被告之兄林火龍收受徵集令，被告無故未於指定之期限內報到，逾入營限五日以上，認被告構成上開妨害兵役罪行，尚有誤會。至被告之行為是否構成同條例第三條第五款罪行，宜由檢察官另行偵辦。本件被告之行為並不成立妨害兵役治罪條例第四條第五款之罪。原審判決認被告因未住家中，致不知有徵集之事，應非意圖避免徵集而故意逾期入營，以被告犯罪不能證明，諭知無罪，雖理由不同，但結果尚屬一致，應予維持。上訴人上訴意旨：以被告確有逃避兵役之意圖，指摘原判決認事不當，難謂有理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年五月二十四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官胡森田
法官康應龍法官趙春碧右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖來信中華民國八十九年五月二十六日
Ｅ