裁判字號：臺灣新竹地方法院99年竹秩字第66號刑事裁定
裁判日期：民國99年12月09日
裁判案由：違反社會秩序維護法
臺灣新竹地方法院刑事裁定99年度竹秩字第66號移送機關新竹市警察局第一分局被移送人 陳雅惠 上列被移送人因違反社會秩序維護法案件，經移送機關以民國99年11月19日竹市警一分偵字第0990024537號移送書移送審理，本院裁定如下：
主文陳雅惠不罰。
事實理由及證據
一、移送意旨略以：被移送人陳雅惠，係 鍾佳勳 （另案由臺灣新竹地方法院檢察署偵辦中）所經營之美人 湯美容 護膚坊旗下之賣淫女子，其意圖得利，涉嫌以每次性交易全套新臺幣（下同）3,200元、半套（即口交及手淫服務）2,200元之代價，與不特定客人從事性交易。案經新竹市警察局第一分局北門派出所員警古函靇於民國99年10月19日20時15分許，喬裝嫖客進入位於新竹市○○路○段○○○號A9室美人湯美容護膚坊內消費，被移送人正欲實施性服務之際，當場為新竹市警察局第一分局第一組、第二組及北門派出所臨檢查獲，因認涉有違反社會秩序維護法第80條第1項第1款妨害善良風俗之行為等語。
二、程序部分：按刑事法上所謂之「陷害教唆」係指行為人以「誘人入罪」之意思，對於一個「原無犯罪念頭」之人，經由明示或默示之意思表示，惹起被教唆人之犯罪決意，若苟行為人本即有犯罪之念頭，警察人員縱有實施「誘捕偵查」之方法，僅係讓其犯行「提前」浮現，並非藉此惹起行為之犯意，此則與「陷害教唆」不同，是誘捕偵查之方法如尚屬合乎法律規範之目的，並且不違背受教唆者之自由意志（即實施教唆者並無施用強暴、脅迫之手段），復不違反比例原則，則驅使巧妙之手段、方法，使潛在化之犯罪，浮出於水面上，而加以檢舉摘發，而未超越「許容限度」之情形，在此情況下所取得之證據，並非不得作為認定犯罪之依據，蓋我國刑事訴訟不採證據法定主義，而係採自由心證主義，故凡在論理上得資為證據之資料，一經在公判庭踐行合法之調查，均有證據能力（最高法院75年度台上字第933號判例參照）。復按法院受理違反社會秩序維護法案件，除社會秩序維護法有規定外，準用刑事訴訟法之規定，社會秩序維護法第92條定有明文。經查本件被移送人陳雅惠受雇之美人湯美容護膚坊原即以經營性交易為業，有鍾佳勳於警詢中之供述可稽；又於員警喬裝嫖客甫入店內之際，鍾佳勳即主動向喬裝之員警招攬性交易，且被移送人陳雅惠亦自承係自己主動要與喬裝之員警從事性交易等語，此有現場鍾佳勳與員警對話之錄音譯文及被移送人陳雅惠之警詢筆錄在卷可佐，是本件並非係員警惹起犯意之陷害教唆，而係誘捕偵查之方法，且尚在法所容許之限度內，合先敘明。
三、實體部分：
（一）按法院受理違反社會秩序維護法案件，除社會秩序維護法有規定外，準用刑事訴訟法之規定，社會秩序維護法第92條定有明文，業如前述。復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又按社會秩序維護法第2條明定「處罰法定主義」，揆諸社會秩序維護法第80條第1項第1款之規定，係處罰「意圖得利與人姦、宿者」，並非處罰所有之色情交易行為，故縱有色情交易之事實，然如未該當社會秩序維護法第80條第1項第1款所定姦、宿之構成要件，自不得強予不當擴張解釋，認所有之色情交易均屬社會秩序維護法第80條第1項第1款所規定之行為範疇。
（二）次按，社會秩序維護法第80條第1項第1款，所謂「意圖得利與人姦」之規定，須以行為人已與他人進行姦淫行為為構成要件，若尚未進行姦淫行為，則與該條之構成要件不符。又按，兩性生殖器接合構成姦淫既遂乙節，係以兩性生殖器官已否接合為準，不以滿足性慾為必要，申言之，即男性陰莖一部已插入女陰，縱未全部插入或未射精，亦應成立姦淫既遂，否則雙方生殖器官僅接觸而未插入，即未達於接合程度，應為未遂犯，最高法院62年台上字第2090號判例可資參照。是故，社會秩序維護法第80條第1項第1款所稱之意圖得利而與人「姦」之姦淫行為，應係指男女「生殖器之接合」，雖刑法第10條於民國88年增列第5項關於「性交」之定義，其立法理由係為配合刑法第
16章所列各罪中有關「姦淫」行為修正為「性交」，其定義之性交，已包含「以性器進入他人之口腔」等刺激生殖器，以滿足性慾之行為，然社會秩序維護法上開法律條文既未隨同刑法修正為「意圖得利而與人性交」，依前開「處罰法定主義」之原則，自不得擴張解釋上揭條文所定之「姦」包括其他非「生殖器之接合」之行為在內。
（三）經查，本件移送意旨認定被移送人涉有違反社會秩序維護法第80條第1項第1款之行為，係以被移送人於警詢中自白其要與客人從事半套之性交易、雇主鍾佳勳於警詢中之陳述，以及喬裝嫖客之員警古函靇之偵查報告、現場錄音譯文為其依據，惟綜觀全案卷證資料，僅足以證明被移送人「正要」為喬裝嫖客之員警實施口交及手淫之「半套」性服務行為，尚不足構成「性交」，更非所謂使「生殖器接合」之姦淫既遂行為，是惟揆諸上開說明，本件行為尚非社會秩序維護法第80條第1項第1款所規範之意圖得利而與人「姦」，自不得加以處罰。此外，復無其他積極證據可證被移送人另有違反社會秩序維護法第80條第1項第1款之情事，自無從加以處罰，自應為被移送人不罰之裁定。
四、附論：提供性服務以收取對價，屬於一種職業，為憲法第十五條職業自由之保障範疇。【蓋憲法第十五條職業自由所稱之職業，原則上只要是人民用以謀生的經濟活動即足當之，毋庸沾染太多道德或價值判斷的色彩，至於該職業應否管制或如何管制始為正當，則是後續的問題。有論者主張，立法者對該活動合法與否的評價，是憲法上職業概念的內在界線，但這樣的論點會造成以法律規定來界定憲法上權利界線的矛盾，難謂妥當。又有些論者可能進一步質疑，如果非法的活動也能算是職業，豈非認走私、洗錢、販毒，甚至殺手都可以成為職業？平心而論，上述犯罪行為仍不失為少數人用以謀生的經濟活動，但即使承認其屬職業，鑑於這些行為高度的法益侵害性，自仍得輕易正當化國家對其全面禁止的合憲性，實在沒有必要為了這些極端事例，刻意預先限縮憲法上職業自由的職業概念。此外，就實定法的層面觀之，我國多年來一直存在特許的娼妓業，例如民國六、七十年軍中營區設有軍中樂園，部分縣市迄今仍存在領有執照的公娼，不論上述管制政策良窳與否，公娼既然是現行法制向來承認的職業，則更無認為性交易有本質上不能算是職業的理由。（司法院釋字第666號解釋 許宗力 大法官協同意見書參照。）】又社會秩序維護法第80條第1項第1款就意圖得利與人姦、宿者，處3日以下拘留或新臺幣3萬元以下罰鍰之規定，與憲法第7條之平等原則有違，應自本解釋公布之日起至遲於2年屆滿時，失其效力，業經司法院大法官會議釋字第666號解釋在案。上開處罰規定既經司法院大法官會議認定違憲，效力自解釋公布之日起2年屆滿時失其效力，雖然自本號解釋公布後迄2年屆滿或修法前，本規定仍具有法律效力，故若有行為人因違反本規定，其行為仍屬不法；然審酌處罰規定依據既經司法院大法官會議解釋宣告違反平等原則而違憲，若審判機關仍據此違反憲法基本權即平等權之法律規定，科處被移送人處罰，其情顯有不公而有憫恕之處。為此，本院認為，若有行為人因違反此規定而遭移送審理時，似非不可論以同法第29條，免除其處罰，附此補充敘明之。
五、依社會秩序維護法第45條第2項，裁定如主文。中華民國99年12月9日
新竹簡易庭法官邱忠義以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於裁定書送達之翌日起5日內，以書狀敘述理由，向本庭提起抗告。
中華民國99年12月9日
書記官王思穎