裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第887號刑事判決
裁判日期：民國97年12月03日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第887號上訴人即被告乙○○
號指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人因強盜案件，不服臺灣雲林地方法院96年度訴更二字第1號中華民國97年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第4284號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○意圖為自己不法之所有，於民國94年9月（起訴書誤寫為4月）30日上午4時30分許，騎腳踏車至雲林縣褒忠鄉埔姜村 太湖 24號前，持其所有、客觀上足對人身安全產生危害，得作為兇器之小剪刀1把，以將小剪刀尖端部分插入自用小客車之車鎖鑰匙孔方式，著手行竊告訴人丙○○所有（已註銷車牌，原車牌號碼為00-0000號）停放在該處之自用小客車，尚未進入車內之際，旋為甲○○發現，甲○○並大聲喊「抓賊」，詎被告為脫免逮捕，竟持手中之小剪刀作勢欲刺甲○○，甲○○見狀以左手拏住被告胸前衣服，向前一拉，被告因而跌倒在地，2人隨即發生扭打，扭打過程中，甲○○即持地上之鐵條毆打被告頭部，終為甲○○順利逮捕，而被告扭打中，亦對甲○○施以強暴。
員警據報後趕抵現場處理，並扣得被告所有之小剪刀1支。因認被告犯刑法第330條第2項、第1項之加重準強盜罪嫌或刑法第321條第2項、第1項第3款攜帶兇器竊盜罪嫌（起訴書原認被告涉犯刑法第329條之準強盜罪嫌，但業經檢察官於原審到庭變更起訴法條）。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用；連續犯係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決，最高法院60年臺非字第77號、49年臺非字第20號著有判例意旨可資參照。
三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查，本件甲○○、丙○○等2人之警詢筆錄，乃係審判外之陳述，依前揭法條規定，自無證據能力。其餘理由欄所引用之具傳聞性質證據資料，被告及辯護人於本院審判中均同意作為證據使用，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，自均得作為本件之證據。
四、訊據被告乙○○ 固坦承伊 於案發當時確曾在雲林縣褒忠鄉埔姜村太湖24號前，惟辯稱：伊沒有竊盜，也沒有與甲○○發生拉扯云云。
五、經查：㈠被告究有無著手竊盜上述自小客車之行為？１證人甲○○於偵查中證述：被告是騎腳踏車到現場來，在車
子旁邊站了3、4分鐘，我在旁邊注意，【我就親眼看到他拿類似鑰匙的東西，插進去駕駛座旁車門的鑰匙孔，他已經撬開車門了，但還沒有打開車門，我就喊「抓賊」】等語（參見偵查卷第16頁、第19頁）。於原審94年度訴字第868號案件（以下簡稱原一審卷）審理時亦證述：我是在94年9月30日上午4時30分，在雲林縣褒忠鄉埔姜村太湖24號前看到被告的，當天我是從外面回來，我發現有人在外面，我進去家裡後上2樓，在樓上我有安裝攝影機，我透過攝影機的畫面，有看到被告騎腳踏車過來，停在車子旁3、4分鐘，我發現他半夜在那邊，我覺得很奇怪，他點香菸，我也跟他一樣點香菸，等著看他做什麼，【後來看到他人在腳踏車上，右手裡拿東西想要去開那臺車，有看見他在撬開門鎖的手勢，我才下來，車門尚未被打開】，我才喊「小偷」、「抓賊」，喊賊的時候，他人已下車到汽車前面去尿尿，我就上前去抓他，就發生扭打，後來車主也有來，我父親也有下來，是我父親叫我打電話報警的，警察沒幾分鐘就來了，【車主說她本來有鎖門，但是車門鎖有被打開】等語（見原一審卷第92頁至第101頁）。復於原審（96年度訴更二字第1號案件）審理時結證稱：94年9月30日凌晨4點半在雲林縣褒忠鄉埔姜村太湖24號前，是被告在偷丙○○的車子，我確定是他，因我家裡有裝攝影機，【當時他停在車邊，用1支小剪刀在撬，攝影機裡看到的情形是他先在車邊停1下後，才開始撬，撬完之後他才去前面尿尿的】，我是用螢幕看到的，之後我就從樓上下來，下來之後，他在前面那邊尿尿，下來大約3分鐘以內的時間，【在電視裡面看到他有拿1支小剪刀】，但下來之後路暗暗的，我不確定他手裡有無拿著小剪刀或是放在身上，下來之後我就喊抓賊，並問他來這邊做什麼，【他說他來這邊觀光遊玩】，我說現在三更半夜，你來這邊觀光遊玩，是裝肖ㄟ《臺語》，【後來車主有下來，車主也說本來那輛車有上鎖，她下來之後鎖已經被打開了】，我們一下子就打起來了，是我先出手，我就從他的胸口抓起來，他就跌倒流血，我抓他，他跌到，就流血了等語（詳見96年度訴更二字第1號卷第171頁至172頁）。
２又證人丙○○於偵查中證稱：【我車子有上鎖，警察來時就
發現車子已被打開了】等語（見偵查卷第31頁）。於原審94年度訴字第868號案件審理時亦證稱：LB-1943號自用小客車是我的，已經註銷車牌，於94年9月30日上午4時30分，該車是停在雲林縣褒忠鄉埔姜村太湖24號前，已經停大約2、3個月，我每天都有去看那台車，天天去發動一下，印象中每次都有鎖車，車門是壓下去關門就上鎖，我平常都會檢查每個車門都有鎖上，1個1個車門逐一檢查，確定是否有鎖上；車上有放一些衣服、蓄電池、雨傘、導電的連接線及一些雜七雜八的東西，而車子的玻璃是透明的，可以看到裡面，停車處上方電線桿的燈平常應該會亮；當天我在家的1樓睡覺，我室友住2樓，她跑過來告訴我說外面有人在打架，有人說要報警，我就跑到2樓的陽臺看，剛好看到警察來了，當時很多人在看，警察問是誰的車子，鄰居說是我，警察問我車子是不是我的，我回答說是，然後警察開駕駛座的車門，問我「你的車子之前有無鎖」，我才下來等語（見原一審卷第102頁至第106頁背面）。於原審95年度訴更一字第7號案件（下簡稱更一審卷）審理時，證人丙○○除再度證實上開情節外，復證稱：每天檢查車子，都有拉車門看看有無上鎖，大部分時候，駕駛座車門鎖開啟時，其他車門鎖不會跳起來《即車門鎖不會解開》，除了本案，均未發現車門沒有鎖上的情形，未曾被不明人士開過車門鎖，案發前是晚上10點左右檢查車子；當時是警察先問車子有無上鎖，我說有，結果警察一開就打開駕駛座的車門了，我下去時，車門是合著；車內物品好像沒有減少；車子只是車牌報廢，每天發動是想可能還會使用等語（見更一審卷第150頁至第154頁背面）。
３參酌證人 蔡榮仁 於原審94年度訴字第868號審理時結證稱：
我有跟同事 邱祈榮 到現場處理本件竊盜案，是民眾打行動電話報案，我們去現場處理，到現場時有甲○○、被告及旁邊幾個民眾，甲○○說被告在現場想偷東西，有找到車主，車主是丙○○，她也有在現場，是我們問車主為何人時，她才說她是，我問丙○○她停車時，車門有無上鎖，她說有，但是我們在現場時，我有打開看，發現車門已經可以打開了，我們問她有無損失，她說她也不清楚等語（見原一審卷第139頁正、背面、第141頁背面、第142頁正面）。又於原審95年度訴更一字第7號審理時結證稱：我在現場有問丙○○車子有無上鎖，她說有，我去開駕駛座車門已經可以打開了，丙○○說沒有失竊東西等語（見更一審卷第143頁）。
４由上開證人等之證述，可知告訴人丙○○停放在雲林縣褒忠
鄉埔姜村太湖24號前之自用小客車，原先車門均有上鎖，但於警察接獲報案到現場處理時，嘗試打開該自用小客車之駕駛座車門，即發現該自用小客車之車門已被開啟。再參佐證人邱祈榮提出之現場照片（見原審94年度訴字第868號審判卷第115頁至第117頁）所示情景，經提示照片後，證人蔡榮仁、丙○○與被告均表示此即為案發現場。由該等照片顯示，丙○○停放在現場的自小客車後方，有1電線桿，電線桿上有路燈1盞，在自小客車左前方路邊，有另1盞路燈，而該路段附近之電線桿上，設有監視器之攝影機。是以，現場應有足夠之光源，可以讓歹徒窺見車內狀況，也可以讓監視器攝錄歹徒行竊之畫面。復佐以證人甲○○於原審審理時結證稱：我用攝影機看到情形為騎腳踏車，停在車邊，用小剪刀撬，我在電視裡面看到他有拿1支小剪刀，但下來之後路暗暗的，我不確定他手裡有無拿著小剪刀或是放在身上等語（見96年度訴更二字第1號卷第171頁反面），應屬真實，顯然該自用小客車之駕駛座車門已遭被告持扣案小剪刀開啟（係持扣案小剪刀而非不明工具，容後述），應可認定。
５被告於原審雖辯稱：當時只是要小便，並沒有要偷該車子或
車子上的東西云云。然本件被害人丙○○所有之自用小客車既停放在路燈正下方，有現場照片附卷可佐（見原一審卷第117頁），該處夜間光線充足，該車車窗玻璃又屬透明，可由外看見車內物品，車上亦放置有物品，而被告為四處流浪、居無定所之人，於凌晨4時30分許，騎腳踏車途經該處，趁天色未亮且居民大都已深睡之際，身坐腳踏車上，以右手持扣案小剪刀插入該自用小客車之駕駛座車門鑰匙孔，並打開該車門，顯係欲蒐尋車內有何財物之意，足認被告確有竊取他人財物之犯意無訛。是被告所辯並無竊盜犯意云云，難認可採。而被告既已持工具插入該自用小客車之車門並開啟車門，顯然已達著手竊盜之階段，亦堪認定。
㈡本件扣案小剪刀是否屬刑法上之兇器？而為被告持以竊取
本件小客車車門之工具？１本件扣案之小剪刀經原一審受命法官於準備程序當庭勘驗結
果認：該小剪刀外部都是以塑膠製外殼包覆，全長約11公分，前端蓋子打開後，可明顯看出是1把剪刀，連接握把前端有鐵製刀片2片，剪刀金屬部分長約5公分、前端尖銳等情，有勘驗筆錄在卷可憑，並有該小剪刀扣案可佐，其既屬尖銳、金屬製物品，並有相當之長度，自足以對人之生命、身體產生客觀之危險性，應認可供作為兇器使用無誤。
２又經原審審理時當庭勘驗認：扣案小剪刀外觀為黑色，有部
分可能因陽光照射而發白，為一般使用之線剪，長約11公分、寬約1公分，前端有1塑膠蓋子套著刀尖處，蓋子拿開呈兩片金屬刀片之剪刀，前端尖銳，刀柄部位同是塑膠材質，前端兩片金屬刀尖沒辦法再予拆開分離，刀尖鐵製部位往下距離刀柄塑膠部位約1.5公分，刀尖兩片是分開狀態，必須上下施壓才能使兩片刀片密合而剪斷東西，在未施壓之正常狀態，兩片刀尖距離有1公分之寬，施壓使刀片密合後，刀尖厚度超過0.1公分、不到0.2公分（詳見更一審卷第213頁、照片見同卷第159-1頁）。而丙○○所有車號00-0000號自小客車為0000年車，距案發時間已為15年舊車，牌照狀態為「繳銷轉報廢」，有卷附之車籍資料可參（見原一審卷第64頁），該小自客車車門開啟情形應甚為容易，且觀之扣案之小剪刀刀尖部分已達1.5公分，原審法官勘驗認為金屬部分長約5公分，可知被告持扣案之小剪刀插入該自小客車車門鑰匙孔，以為竊取工具，應認無疑。
３復參以證人甲○○於原審審理時結證稱：我確定是他，因我
家裡有裝攝影機，當時他停在車邊，用1支小剪刀在撬，攝影機裡看到的情形是他先在車邊停1下後，才開始撬，撬完之後他才去前面尿尿的，我是用螢幕看到的，之後我就從樓上下來，下來之後他在前面那邊尿尿，下來大約3分鐘以內的時間，在電視裡面看到他有拿1支小剪刀，但下來之後路暗暗的，我不確定他手裡有無拿著小剪刀或是放在身上等語（詳見96年度訴更二字第1號卷第171頁），益證被告確有持扣案小剪刀竊取本件自小客車，洵堪認定。
４至於證人甲○○於原審及偵查中雖證稱渠看見係持類似鑰匙
的東西開啟本件自小客車乙節，觀之自小客車停放地點光線明亮，已如前述，證人雖可明確看清楚被告係持「物品」撬開車門之動作，惟因扣案小剪刀總長度為11公分，如將塑膠柄部分握於手中，證人實難窺知其全貌係為何物，而案發後，該扣案小剪刀又係證人蔡榮仁在被告上衣右手邊口袋搜索出來，而非被告主動交出（見原一審卷第147頁正面之審理筆錄、95年度訴更一字第7號判決書第11頁之認定），則證人甲○○自被告身上搜得扣案小剪刀時方才明白當初所見之物是為「類似鑰匙」或係「小剪刀」，其此部分之證述，尚不影響被告所持工具種類之認定。另證人蔡榮仁及丙○○雖均於原審（更一審）審理時表示：並不確定扣案小剪刀是否可以插入自小客車而開啟車門云云，然此部分應屬證人等個人之意見。尚不得作為證據。茲因上開自小客車已送回收，無法提供實地開啟之鑑定，本件竊盜之當時場景無法建立，然仍不影響被告確有持扣案小剪刀竊取本件小客車事實之認定，洵屬明確。
㈢被告本件有無因脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫行為？１證人甲○○於原審審理時結證稱：我們一下子就打起來了，
是我先出手，我從他的胸口抓起來，他就跌到流血，我抓他，也跌倒，就流血了，我是電視上《指監視錄影螢幕》面看到他拿著尖尖的東西，下來時我就喊「抓賊」，那時候暗暗的，我也不知道他是拿著還是放在身上，我抓住他之後，我家人從樓上下來，叫我打電話叫警察來，這個過程被告沒有怎麼反抗，扭打的時間沒有多久，他沒有拿尖尖的東西揮來揮去，我的手有流血，但不知道為什麼流血，可能是我抓被告時自己弄流血也不一定，不是被被告弄到流血，可能是我抓被告時，暗暗的，不知道去撞到什麼東西，就流血了，我下來時到他面前時，才喊「抓賊」，我從巷子裡面出來，到巷子口那邊，大約50公尺，我下來時才看到被告在前面尿尿，我不知道是我先喊「抓賊」他才在那邊假裝尿尿，還是他本來就在那邊尿尿我下來剛好看到，我是到巷尾時就看到他在尿尿，我到他面前時他尿好了，【他沒有跑，我問他為何來這裡，他就說他來觀光，我就出來制止他，是我先出手的，我抓他時，他沒有要跑的意思，我要抓他時，他沒有要打我的樣子，也沒有拿東西攻擊我，我出來拉他的胸部，他就跌倒，頭也撞到，我的手也受傷，這就是我們當天所有的衝突過程】，之後，就打電話叫警察來，是我打的，我打電話時沒有把他綁起來或壓制住他，他頭受傷後也沒有跑，就坐在地上，我報警後，警察就來了，感覺那天被告沒有要逃走的情形，有無主動攻擊我的行為我不知道，我的手如何受傷我也不知道，我打電話到警察到場應該不到10分鐘，被告就坐在那邊，也沒有說要走，那時沒有看到被告手中拿小剪刀，那天的情形，被告沒有任何行為讓我覺的難以抗拒；我是因為他說的話我聽了不認同，三更半夜騎腳踏車說要來觀光，這不是裝肖ㄟ，而且還拿剪刀撬人家車，這哪是觀光，是竊盜未遂，我是因為氣憤才抓他的，不是因為他要逃跑；我是到了警察那邊看到，才知道他用小剪刀開的，是事後才知道他是用剪刀開的，不是看到，是事後才知道等語（詳見96年度訴更二字第1號卷第172頁反面、173正面、175頁至177頁、178頁反面、179頁），及證人邱祈榮於原審審理結證稱：當時他很平和，我忘記他是坐著還是站著了，現場有甲○○、被告、還有甲○○的爸爸，被告手上沒有拿著刀，蔡榮仁說扣案小剪刀是在送被告去媽祖醫院敷藥之途中，被告交出來給他的，逮捕被告時他沒有說什麼，我們偵訊時被告都不配合，拒絕回答，在現場沒看到他們扭打，被告沒有被綁著也沒有被壓制控制行動，被告沒有跑的行為，一直都很平和，被告有受傷，他本來不去醫院，我們把他送到分駐所後，我們所長就說先帶他去敷藥，之後再來製作筆錄，甲○○有無受傷我沒有發覺到，他也沒有告訴我等語（見96年度訴更二字第1號卷第179頁反面至180頁）。互參可知被告與證人甲○○發生扭打之情形，並非被告為脫免逮捕之原因，也無發生被告以強暴脅迫等手段至使證人甲○○不能拒抗之情，此扭打之發生與竊盜犯行並無任何關聯性，至為明顯。
２而依證人蔡榮仁於原審（更一審）審理中之證述，甲○○在
電話中、或案發現場、或派出所內，均未提及被告持刀或小剪刀要刺擊甲○○；甲○○對被告當時頭部之傷勢，僅向蔡榮仁表示是甲○○與被告打架而來，至於打架的原因，甲○○僅說被告要偷東西，如此而已，也沒說要抓被告，被告要逃，所以毆打被告。而證人甲○○就渠發現被告後，進而與被告發生爭執之過程，於94年9月30日偵查中係證稱：我在旁邊注意被告3、4分鐘後，我就親眼看到被告在撬車門，我就喊「抓賊」，我要上前去抓他，結果被告手上有拿1支尖尖的東西，我怕他會殺我，就跟他發生扭打，在扭打過程中，被告就跌倒撞到頭了，他的頭撞到什麼東西我不清楚；扭打過程身體有接觸，被告有打我，他有拿尖尖的東西要刺我，但沒有刺中我等語（見偵查卷第19頁）。嗣於同年11月8日偵查中又證述：當天我看乙○○在偷車，我就喊「賊」，然後就打起來了，被告所受的傷是我造成的，我和他發生扭打時，我拿地上不知道是什麼東西打他的，應該是在地上拿到1個鐵製的東西打他所造成的；他當時有拿1支尖銳的東西出來，我認為他要刺我，所以我就用左手抓他的胸口，往前一拉，被告就倒下去了，他的頭就去撞到地上的鐵製物品，所以他才流血的等語（見偵查卷第30頁、第31頁至第32頁）。則被告究竟有無拿出尖尖的東西刺向甲○○，甲○○之證詞，顯然不一，且與原審審理中之上開證述不相符合，甲○○於偵查中所為之證述顯有瑕疵，，自不足以認定被告係因為脫免逮捕而當場對甲○○施以強暴脅迫之行為，洵屬明確。
３另證人甲○○雖於偵查及原審94年度訴字第868號案件審理
中證稱 渠有 與被告發生扭打，並有被被告打，於審理中甚至證述渠手亦有流血等語。然證人甲○○手部受傷流血之情形，於渠先前偵查中均未曾提及，而證人蔡榮仁於原審審理時亦證述：當時在現場有看到甲○○，他的外觀並沒有什麼特殊的情形等語（見原一審卷第143頁背面），復無證人甲○○任何就診之資料可佐，則證人 吳源 上揭所述渠手有流血乙情，尚屬有疑。又證人吳源雖證稱渠有與被告發生扭打，但被告究竟毆打證人甲○○之身體何處，證人吳源亦無法明確指訴扭打之過程；而被告始終辯稱有遭證人吳源有持東西毆打其頭部受傷，再佐以證人邱祈榮、蔡榮仁2人之證述，即被告受有頭部流血，傷勢不輕，而甲○○當時外觀並沒有什麼特殊情形，顯見吳源有無被告被告毆打之情？被告有無對證人甲○○施以強暴？均非無疑。復參以證人甲○○係於深夜從監視攝影機之螢幕看見被告有著手開啟自用小客車車門之行為，始下樓欲抓被告，衡情，證人甲○○應會有所準備，是被告辯稱證人甲○○有拿東西毆打其頭部，尚非全然不可信。故本院認為亦難僅依證人甲○○於原審94年度訴字第868號案件證述其與被告有發生扭打，即遽認被告有對證人甲○○施以強暴之情形。
４又證人甲○○於原審94年度訴字第868號案件審理時亦證稱
：我喊抓賊時，被告沒有想要跑掉的情形，也沒有跑給我追，後來車主也有來，我父親也有下來，是我父親叫我打電話報警的，警察沒有幾分鐘就來了，從我們開始扭打，到警察來時，我都在現場等語（見原一審卷第96頁背面、第100頁至第101頁）。而證人蔡榮仁於原審審理中亦證述：我到現場時，有看到被告及甲○○，他們面對面站著，被告摀著頭，兩個人好像很生氣、很喘等語（見原一審卷第143頁背面）。足見被告雖與證人甲○○有發生爭執，但被告並沒有要逃跑的情形。
５綜上各情，本件尚難認被告有因脫免逮捕而當場對證人甲○
○施以強暴或脅迫之情事，顯難以遽此認定被告之行為已構成刑法之準強盜罪。
㈣此外，復有扣案之小剪刀1支可佐，被告上揭所辯，並無足
採信。本件事證已臻明確，被告確有攜帶兇器竊盜未遂之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
六、依上所述，本案被告之行為應僅構成刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪，尚難認構成同法第330條第2項、第1項之加重準強盜罪。公訴意旨認被告所為係犯刑法第330條第2項、第1項之加重準強盜罪，尚有未洽，惟社會基本事實同一，起訴法條應予變更。
七、而95年7月1日刑法修正公布施行前第56條連續犯之成立，就被告主觀犯意而言，依最高法院歷來之見解，係以「一貫之犯意」、「一貫之意思」、「概括的犯罪之意思」、「概括的犯意」而為認定（參最高法院24年上字第1619號判例要旨、25上字第5468號裁判要旨－原為判例要旨、28年上字第2914號判例要旨、28年上字第3429號判例要旨參照）。嗣實務上統一以「概括犯意」名之。「概括犯意」，最高法院70年度上字第6269號判例要旨明示：「必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫之內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯。」而所謂「犯意」，指行為人主觀上想像、思考如何實施犯罪之內部意思，即「想不想做」、「想怎麼做」，在想的過程中對於構成要件事實有所明知或預見即足當之，在想的過程中，因還未到實施之階段，對於客觀構成要件要素，本無法具體而確定。至於「決意」，乃行為人主觀上決定實施犯罪之內部意思，即「要不要做」，可能積極衝動地、可能消極冷靜地，在某個特定時間、地點，驅使身體採取一定的作為或不作為，而實現了具體的構成要件事實。兩者有別。由此觀之，最高法院上開判例所明示之「預定犯罪計畫之內」，當指「出於主觀上始終同一犯意之進行而言」，也就是侵害同一法益、觸犯同一罪名之數犯罪，若自始即出於行為人的一個「想不想犯罪」、「想怎麼犯罪」之主觀意思中，即可認為是依據這主觀犯意而連續反覆進行，實不必受「計畫」字面上之意義所限，認必須行為人主觀上對數同一罪名之特定犯罪時間、地點、手段、被害客體、因果關係等，均需預為設計謀畫，始有成立連續犯之餘地。因此，行為人主觀上之犯意如何，是否有「概括的犯罪之意思」或「一貫之犯意」，應從其身分、犯罪動機、目的、手段、歷程、犯後態度等因素加以觀察評斷，不能僅憑被告犯後承認犯罪與否來論定。
八、經查，被告在犯案期間是個流浪漢，載負著背包，內有衣服等日常生活用品，四處流浪為家，有時打零工，有時乞食，連親人目前所在何處均表不知等事實，為被告於原審審理時供明在卷。參酌證人丙○○於原審審理時，亦證實了於案發時其看見被告「很瘦」、「身體髒髒的」、「很久沒有洗澡」，「是標準的流浪漢」；及被告於案發當日就醫後在派出所拍攝的照片顯現，其頭髮、臉部已多日未整理，更足認上情真實。又被告前於94年8月24日、同年9月05日、同年9月
26日，基於竊盜之概括犯意，連續在嘉義縣、臺中縣境，竊取車牌號碼00-0000號自用小貨車供己代步之用，及侵入車內，竊取車牌號碼00-0000號、3V-8310號自用小客車車內之財物，為警分別查獲，而經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第3824號提起公訴，及經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第5438號、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第16178號同一案件分別移送併案審理，經臺灣雲林地方法院於94年12月30日以94年度易字第467號刑事判決判處有期徒刑4月（如易科罰金，以銀元300元折算1日），並於95年01月27日確定，有該刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。而依上開確定判決記載，被告係於94年8月24日晚上，在嘉義縣太保市華濟醫院停車場竊取車號00-0000號自小貨車供己代步之用，次日凌晨3時許，在雲林縣○○鎮○○路郵局前為警查得該部贓車而查獲。間隔17日，於同年9月5日下午，被告再至嘉義縣太保市○○路，侵入車號00-0000號自小客車內竊取現金等財物，得手藏放在其背包離去，經被害人查看監視錄影畫面後，同日晚上查獲行經該處之被告。隔了21日，被告又於同年9月26日凌晨，在臺中縣○○鎮○○○街，侵入車號00-0000號自小貨車內竊取現金，得手後欲離去之際，為警當場查獲。被告於犯後僅承認09月26日之竊盜事實，餘均否認犯行。
惟車號00-0000自小貨車為警查獲時，裡面有被告的背包，1包裝著被告的衣服，另1包裝著被告的雜物，裡面有個被告的印章。另車號00-0000號部分，經被害人查看監視錄影畫面後，確認竊賊的特徵與被告相符：長髮、留鬍子、穿著相同衣服；在被告的背包內，亦尋得被害人失竊之物品多樣。因為這些事證及其他相關證據，法院因而認定被告在上開案件之竊盜犯行明確。
九、以上事實，再再透露著被告於94年08月24日起至94年09月30日本案案發時，甚至於到95年11月28日因本案通緝在嘉義縣太保市○○路被警逮捕歸案時，均處於四處流浪之生活型態，在雲林縣、嘉義縣、臺中縣等地遊蕩，拒絕歸屬1個處所，不願從事同1工作，其衣著不整、身體不潔，背著家當，四處而去。此種生活型態，當然容易缺錢生活，也需要有代步工具。因此，有著這樣的需求，會刺激著被告利用其遊蕩之機會竊取財物，也因這遊蕩的型態，方便被告偷了就走，不易被發現。尤其被告於原審審理中供稱：其曾從事汽車修護一段相當長的時間，信對汽車之裝備、性能有著一定程度之瞭解，竊取汽車或車內財物，對被告而言，順手便捷又不易被查獲。有著這樣的動機、目的，對車輛之維修又具備一定之技能，被告在這段期間，對於「若缺錢，大不了竊取路旁或停車場之車輛內之財物花用」、「若缺乏代步工具，大不了竊取路旁或停車場內之車輛代步」之「想不想做」、「想怎麼做」之犯意，應已成形，而有概括犯竊盜罪之主觀犯意，不因為警查獲而影響其犯後態度，此觀被告屢次被警查獲後不久即行犯案可明。此即為被告「預定犯罪之計畫」，其在這段期間所為之竊盜犯罪，應係出於主觀上同1犯意之進行。而由被告上開犯竊盜犯行之歷程觀之，自94年8月24日至同年9月30日短短1個多月，被告即行竊4次，竊盜之地點遍及嘉義縣太保市、臺中縣梧棲鎮、雲林縣褒忠鄉等地，所竊盜之客體均與汽車有關，除1次為代步外，餘均為侵入車輛內搜尋財物竊盜。竊盜手段與其因果歷程，均屬相同，竊盜時間，非常接近，本案竊盜距離上開確定判決案件所列之最後1次竊盜時間僅僅4日。其間，未發現任何事證介入，足使被告「一貫之犯意」中輟。由上可認，在這1個多月的時間內，被告基於竊盜之概括犯意而連續為4次竊盜行為，應可認定。
十、綜上，被告於本案攜帶兇器竊盜未遂之犯行，與臺灣雲林地方法院94年度易字第467號刑事確定判決所列之犯罪事實，顯具有連續犯之裁判上1罪之關係，而為同1案件，本案犯罪時間，又係於上開案件宣示判決（94年12月30日）前，其裁判上1罪之部分犯行，既經法院判處罪刑確定，檢察官所指本案犯行，自為前開確定判決效力所及，檢察官對同1案件之本案事實重複起訴，揆諸前揭貳之說明，自應為本案免訴之判決。又95年07月01日公布施行之刑法已刪除刑法第56條連續犯之規定，參酌刑法第2條第1項、最高法院24年度07月總會決議（二）之內容，本案免訴判決乃適用行為時之法律，且較有利於被告，應適用刪除前刑法第56條連續犯之規定，併此敘明。
十一、原審未察，遽為被告有罪之判決，顯有未當，被告上訴意旨以本件與臺灣雲林方法院94年度易字第467號刑事確定判決為同一案件，而指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，另為免訴之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國97年12月3日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官洪碧雀法官郭千黛以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官尤乃玉中華民國97年12月3日