裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第942號刑事判決
裁判日期：民國97年12月03日
裁判案由：常業詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第942號上訴人即被告乙○○選任辯護人 吳春生 律師上列上訴人即被告因常業詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院95年度訴字第143號中華民國97年5月5日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵字第六六六一號），提起上訴(按共同被告甲○○上訴後，又於97年11月5日撤回上訴確定)，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與 林寶財 （本案業經原審判處有期徒刑一年八月確定）、甲○○（本案業經原審判處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月確定）、 曾明得 （本案業經原審判處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月確定）、 林宗興 （另由原審判決）、 林文良 （檢察官另行起訴）與汪君惠（經原審判決公訴不受理移送他案審理）等人，均明知支票具有代付現金交易及轉讓流通之性質，無兌現可能性之空頭支票（俗稱芭樂票）易成為不法份子持以作為施詐之工具，交易相對人若誤信該支票有兌現可能性而與之交易，進而收受該支票並為財物或勞務之給付時即遭受損害， 渠等 竟共同基於常業詐欺之犯意聯絡，販賣空頭支票予不特定人使用，並均恃此所得以為生活之資，渠等犯行如下：
㈠已判決確定之林寶財於不詳時地向不詳姓名之成年人購得無
兌現可能性之空頭支票，並利用於不詳時地向不詳姓名之成年男子所購得之存摺、印章等帳戶資料，委請林文良至帳戶內存款並製造交易假象以提升信用申領支票使用，待領得支票本後即將存款轉往其他帳戶，繼續製造存款及交易假象，而以此方式反覆申領支票本使用，惟支票存款帳戶內均無足夠存款以為支付之擔保，林寶財明知其依上開管道所得支票屆期均無法兌現，竟自九十三年間起陸續將該等支票交由乙○○及林文良、甲○○、林宗興、曾明得、汪君惠等人對外販售，渠等並於報紙分類廣告版面刊登「支票借你」、「支票借您」等廣告，招攬不特定人向渠等購買，並依客戶要求交付一定票面金額或金額空白之支票，而以每張支票新臺幣（下同）數千元至一萬二千元不等之價格出售牟利。
㈡已判決確定之甲○○除自林寶財處取得空頭支票外，並於上
開期間內承前常業犯意向他人購買空頭支票，包括其於不詳時地向姓名年籍不詳綽號「小胖」之成年男子購買空頭支票，其明知 蔡麗文 在臺灣中小企業銀行前鎮分行所申領之支票本為無兌現可能之空頭支票，竟分別於九十三年十二月間與九十四年八月中旬，以代償蔡麗文（檢察官另行起訴）十五萬元債務及每月交付三萬元為對價，向蔡麗文購得空頭支票五十二張、一百張，及其於九十四年十月間以每張二千五百元之代價向 林清溪 購買不詳數量之空頭支票；甲○○復於九十四年五月底，以二十萬元代價，指示 陳春良 （檢察官另行起訴）承租臺北縣三重市○○路○段○○號一樓為營業處所，並以公司負責人名義向臺北縣政府申設淨好美有限公司（下稱淨好美公司），惟該公司業務實際上由甲○○負責，嗣於九十四年七月至同年十月間，陳春良向彰化商業銀行東三重分行開立帳戶並申領支票本，又以淨好美公司名義向臺北富邦銀行正義分行、臺灣中小企業銀行南三重分行及臺灣土地銀行北三重分行開立帳戶並申領支票本後，即將上開金融機構核發之存摺、提款卡及支票本交與甲○○，甲○○並僱用 沈珊珊 為會計，處理開戶、申領支票本事宜，並指示沈珊珊反覆存款至帳戶並提示支票，藉此提高帳戶信用，進而申領更多支票使用。甲○○將取得之空頭支票以每張數千元不等之價格出售牟利，並與乙○○及林寶財、曾明得、林宗興等人彼此聯絡，並視各自需要隨時互通有無。
㈢渠等將空頭支票販售予同具詐欺犯意之不特定成年人牟利，
使空頭支票流通在外，持有空頭支票之人明知支票無法兌現，竟基於詐欺犯意，向交易相對人佯稱為合法取得之客票，充作交易之付款或擔保而交付各該空頭支票予交易相對人，致相對人誤信該空頭支票有兌現可能致為對價給付而受損害（被害人、加害人、詐騙之時地、金額及行為態樣、空頭支票之資料均詳如附表一各編號所示）。 嗣因渠 等所出售之空頭支票大量退票，嘉義市政府警察局據報循線追查（本件查扣之帳戶詳如附表二所示），而於九十四年十一月十七日上午分別對渠等住處展開搜索，並扣 得渠 等所有共同供犯本件所用之物，始查悉上情（搜索之對象、時地及物品名稱、數量、所有人均詳如附表三沒收物品一覽表所示）。
二、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件被告及辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之共同被告等人供述及書面證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，至於證明力如何，則為本院自由裁量、判斷之範圍，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告乙○○於本院審理時矢口否認有詐欺犯行，並辯稱「伊係冤枉的」云云，惟查：
㈠上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查及原審審理時
坦認不諱，核與其他共同被告林宗興等人於原審審理時之供述及證述情節相符，並有監聽譯文、公司基本資料、存摺影本、代收票據登記簿影本、支票影本、退票紀錄明細、退票理由單、報紙分類廣告、記帳資料、房屋租賃契約書、營利事業登記證、帳冊、估價單等件在卷可稽，復有扣案如附表三所示之物可資佐證。
㈡又據被告乙○○於警詢、偵查、原審之供承如下：
⑴問：你自己本人有無販售人頭支票圖利？答：以前有，現在沒有（000000警詢筆錄，94偵字6661卷一第266頁）。
⑵檢察官問：警詢實在否？答：實在（000000檢察官訊問筆錄，94偵字6661卷一第304頁）。
⑶「我認識林寶財、林文良、甲○○，曾聽過 曾明德 ，綽號
雷公 ，林宗興我不認識。」「我知道他們有在販賣空頭支票，雷公、林宗興我不知道。」「因為2年多前我有跟他們一起賣支票，因而認識。」「當時甲○○在高雄，林寶財在臺南，林文良我不知道。」「我去高雄市刑大自首，不過，案件還沒有結。昨天查到2張芭樂票應該是當初漏掉的。」（000000檢察官訊問筆錄，94偵字6661卷一第305頁，經具結第307頁）。
⑷檢察官問：你知道林寶財、林文良、甲○○現在還在賣？
答：是。因為我們有電話往來，所以知道他們在做什麼。我那邊也有甲○○的支票，不知道是華南銀行或是臺灣企銀的面額5萬元的支票4張（000000檢察官訊問筆錄，94偵字6661卷一第305頁，經具結第307頁）。
⑸檢察官問：林寶財、林文良、甲○○賣空頭支票的事情，
你都是聽他們親口講？答：是，我曾介紹 江欣文 給林文良認識，知道他在北部經營（000000檢察官訊問筆錄，94偵字6661卷一第305頁，經具結第307頁）。
⑹「法官問：二年多前是否有與林寶財、林文良、甲○○販
賣人頭支票？答：是的。」「那時我在高雄，我跟一位叫「瘦子」的買，我的案子在二年多前就去自首，現在在二審審理中。」「法官問：為何被扣到那麼多支票？答：那些都是當初前借給他們的，其中四張是甲○○的支票，那是當初我在賣掉的時後，甲○○起會，後來倒會給我的票，我留到現在。」（000000法官訊問筆錄，羈押卷第14頁）。
⑺「法官問：買賣支票期間？答：前案我已經自首，扣案的
東西都是四、五年前的東西，沒有在使用，我沒有從事買賣支票的行為。」「扣案的帳戶除了我和太太的帳戶有在使用之外，其餘的帳戶4、5年來都沒有使用。」（000000法官訊問筆錄，原審卷一第186頁）。
⑻「法官問：你經營到何時？答：九十二年。」「法官問：
何時被抓到？答：九十二年或九十三年。應該是九十二年。」「高雄地院訴字第1510號判無罪。」「自首是九十一年十月份。」「中國信託 劉婉真 是我太太我們自己有進出。」「中國信託銀行銀行代收帳戶，那是同一個帳戶。我太太有三個帳戶，000000000000號存摺是我太太投資基金用的。另二本是000000000000號，是一般自己使用。」「我太太有幾個帳號我不曉得。他有好幾家銀行在用。」（000000原審準備程序筆錄，原審卷三第100頁）。
⑼「法官問：依林文良的證詞，你直至94年仍在賣支票？答
：我做到九十二年而已。」「法官問：為何會有空白支票？（提示）答：這些是發票人欠我錢，簽支票給我讓我領錢，後來退票，我買空白票是要他們簽給我。」「法官問：為何會有蔡明宗的空白票？答：因為他常來軋票，所以他要我自己寫金額。他拿六、七張給我，後來都退票，只剩下這一張。我共借他約一千二百萬元左右。」「法官問：若不兌現你仍然繼續借給他？答：他是我朋友，我為了不讓他退票，就自己軋自己領」「法官問：共有幾張如此情形？答：他自九十三年向我借錢，借到九十四年。都用我太太中國信託銀行二個帳戶058及479號帳戶軋。」（000000原審準備程序筆錄，原審卷三第101頁）。
⑽「我錢都借朋友，有借甲○○、 鄭財源 、另一個姓蔣，不
知名字，一個叫 阿文 的。」「他（蔡明宗）開票給我，我現金給他，有時七、八萬，有時一、二十萬元。從我太太帳戶058進出」「他都有開支票給我，我不需要紀錄。」「法官問：（提示票號E0000000，帳號00000000，票號PA0000000，帳號369575號）為何會有二張空白票？答：我去買的，我買一千五佰元，朋友要借我多少錢，我在填多少錢。」「我看報紙買的，九十二年或九十三年買的。」「法官問：為何會有甲○○給你的五萬元票？答：我繳五萬元的互助會款給他，會是九十一年或九十二年事。」（000000原審準備程序筆錄，原審卷三第102頁）。
㈢足認被告乙○○於警詢、偵查及原審所為前開任意性自白與
事實相符，堪以採信，則其復於本院審理中翻異前詞，純係飾卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告乙○○犯行堪以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此為刑法第二條第一項揭示之法律變更從舊從輕原則，規範目的在於避免惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰，故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」（最高法院五十一年台非字第七六號判例意旨可供參照），循此意旨，則該條文之「變更」當限於「影響整體刑罰權規範內容利或不利」之變更，始合其規範目的。查被告行為後，刑法已於民國九十四年一月七日修正，於同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，本件被告犯行應適用之新、舊法比較如下：
㈠關於罰金刑貨幣單位由銀元修正為新臺幣之法律適用，九十
五年七月一日修正公布施行之刑法施行法第一條之一增訂「（第一項）中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。（第二項）九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，經查，修正前刑法第三百四十條於八十八年二月三日修正，將罰金數額提高十倍後，其罰金之法定刑為「五萬元」（貨幣單位為「銀元」），依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定折算為「新臺幣十五萬元」；又於刑法施行法第一條之一施行日（即九十五年七月一日）後，刑法分則所定罰金之貨幣單位改為「新臺幣」，前開情形就其所定數額提高為三倍，亦為「新臺幣十五萬元」，是刑法施行法第一條之一施行後，罰金刑貨幣單位雖有「新臺幣」之更異，惟適用結果之罰金額度則無二致，就罰金法定刑之「刑罰權規範內容」並無利或不利之變更，自不生新舊法之比較問題，惟應適用具特別法性質之刑法施行法第一條之一規定。
㈡被告行為後，刑法第三十三條第五款關於「罰金：一元以上
」之規定，修正公布為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，刑法法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要，比較結果，以被告行為時即修正前規定有利於行為人，應適用修正前刑法第三十三條第五款規定，定其罰金部分之法定刑。
㈢又刑法「罰金刑加減」規定，將舊法「僅加減其最高度」規
定（修正前刑法第六十八條），改為「最高度及最低度同加減之」（修正後刑法第六十七條），罰金法定刑之加減範圍變更，屬刑罰權科刑規範變更，自有新舊法比較必要，經比較結果，於有加重事由時，舊法最低度刑未同加，對被告較為有利。
㈣又刑法修正後，已刪除第三百四十條常業詐欺罪之規定，惟
常業犯刪除後，即應將被告所犯詐欺罪分論併罰，合併計算其法定最高本刑，顯較原常業犯之法定刑為重，經比較結果，自應適用修正前刑法第三百四十條而論以常業詐欺罪。
㈤刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行
為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，經比較結果，以新法對被告為有利，是此部分應適用新修正之刑法第二十八條。
四、被告乙○○與其他業經判決確定之被告甲○○等人從事空頭支票之販賣有相當規模，並以此所得貼補家用，業經被告乙○○及共犯等人於原審審理時供承在卷，其等顯係反覆以同種類之詐欺行為為目的之社會活動之職業性犯罪，並恃此詐欺犯罪所得維生，自屬刑法上之常業犯（最高法院八十五年度台上字第五一○號判例意旨可供參照），核被告乙○○所為，係犯修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪。又空頭支票係指無法兌現之支票，帳戶內通常無足夠存款，收受支票之人並無法經由提示支票取得票款，販賣空頭支票之人對此知之甚稔，而仍蓄意販賣使空頭支票流通在外，則對空頭支票為知情之持票人利用以為詐騙之工具，自不違背販賣者之本意，是無論該販售之空頭支票，是否仍須持票人為一定之填載以完成發票行為，知情之持票人既與販賣者相互利用其一部行為，以完成詐騙之犯罪目的，販賣者對於持票人行使空頭支票所犯之詐欺取財罪，自具有犯意聯絡及行為分擔，而應成立共同正犯（最高法院九十五年度台上字第三三二六號判決意旨可供參照），是被告乙○○與林寶財、甲○○、曾明得、乙○○、林宗興、林文良、汪君惠等人間，及各該被告與其上游供應空頭支票之人、持票行使詐騙之人間，就本件犯行，彼此均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
五、原審適用刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百四十條（修正前）、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項但書，並審酌被告乙○○不思進取，竟販賣空頭支票牟利，使被害人受詐騙，並擾亂金融秩序，本應予以嚴懲，惟念渠等於查獲後坦承犯行並配合清查其他被告，渠犯行雖有相當規模，但實際獲利不豐，及參酌各被告參與犯行之程度、手段，並審酌渠等經濟狀況不佳，於原審審理時捐助二十萬元予經檢方核定之公益團體，有捐款收據在卷可憑，暨參酌如附表一各編號所示之被害人受詐騙情形等一切情狀，量處有期徒刑一年二月。又以本案被告乙○○犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，且均無該條例所定不予減刑之情形，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條之規定，減其宣告刑二分之一為有期徒刑七月。並以扣案如附表三所示之物，分別為本件被告及其他共同被告林寶財、甲○○、曾明得、乙○○、林宗興、林文良、汪君惠所有，且共同供渠等犯本件所用或預備所用之物， 業據渠 等供承在卷，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。另如附表四所示之扣案物品，經核與本件犯行無涉，爰不併宣告沒收等情。本院經核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，惟被告已於警詢、偵查及原審坦承犯行，已如上述，本院經核並無不合，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國97年12月3日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂嘉文中華民國97年12月4日本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第340條以犯第339條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。