裁判字號：最高法院85年台非字第377號刑事判決
裁判日期：民國85年12月18日
裁判案由：詐欺
最高法院刑事判決八十五年度台非字第三七七號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八十五年七月三十日第一審確定判決（八十五年度易字第三二八七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第二三○四二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於宣告緩刑違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按刑法第七十四條規定得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件，所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指宣告其刑之裁判已確定者而言，並不以是否執行為必要。查被告甲○○曾因偽造有價證卷等案件，經台灣台南地方法院於八十五年五月二十七日以八十五年度訴字第二二九號判決科處有期徒刑二年、緩刑三年，並於同年七月二十三日確定，有該案判決足憑，且有刑案資料查註紀錄表在卷可考（見八十五年易字三二八七號卷二十八頁）詎其仍不知悔改，明知其經營之飛雅旅行社已陷於困境，猶先後招攬美西團旅客，於八十四年六月間委託清晨旅行社分別於同年八月五日及二十二日出團，所收團費二百餘萬元均已花用殆盡，竟簽發其在台灣中小企業銀行成功分行二七一八號帳戶業已拒絕往來之支票給付清晨旅行社，供作旅遊所需費用，屆時均遭退票等事實，經檢察官依法起訴，原判決亦認被告有犯刑法第三百三十九條第一項詐欺罪，而科處有期徒刑六月，固屬不無見地，惟竟疏未調查（被告於警訊亦供認有犯偽造貨幣、侵占、毀損等前科）遽認被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，經此教訓，當無再犯之虞，併予諭知緩刑三年，揆諸首開說明，顯有適用法則不當之違法，案已確定，雖于被告並無不利，然為統一法律之適用，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院查刑法第七十四條規定得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者為限，本件被告甲○○前曾因偽造有價證券等案件，經台灣台南地方法院於八十五年五月二十七日以八十五年度訴字第二二九號判決科處有期徒刑二年，緩刑三年，並於同年七月二十三日確定，有該院判決書一份足憑，且有刑案資料查註紀錄表可考（見八十五年度易字第三二八七號案卷第二十八頁），被告嗣又於八十四年六月間犯詐欺罪，經原判決於八十五年七月三十日科處有期徒刑六月，被告前已受有期徒刑之宣告確定，原判決竟仍為緩刑三年之諭知，其適用法則不無違誤，案經確定，非常上訴執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，故僅由本院將原判決宣告緩刑違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十五年十二月十八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂法官洪耀宗右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十二月二十四日